ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

РІШЕННЯ

06.09.2011 р.

Справа N 30/261

 

За позовом

Відкритого акціонерного товариства "Авіакомпанія "Сибір"

До відповідача 1

Міністерства оборони України

До відповідача 2

Державного казначейства України

Про

стягнення 15324469,39 доларів США

Суддя

Ковтун С. А. (головуючий)

Суддя

Балац С. В.

Суддя

Трофименко Т. Ю.

Представники сторін:

 

від позивача

ОСОБА_2 - за дов.; ОСОБА_3 - за дов.

від відповідача-1

ОСОБА_4 -  за дов.; ОСОБА_5 -  за дов., ОСОБА_6 - за дов., ОСОБА_7 - за дов.

від відповідача-2

не з'явились.

 

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До господарського суду міста Києва звернулося відкрите акціонерне товариство (далі - ВАТ) "Авіакомпанія "Сибір" з позовом до Міністерства оборони України та Державного казначейства України про стягнення з держави в особі Міністерства оборони України завданої шкоди у розмірі 15553692 доларів США, а саме: 6600000 доларів США, що складають ринкову вартість знищеного літака Ту-154М N НОМЕР_1 з додатковим устаткуванням, 197435 доларів США витрат, пов'язаних з розслідуванням катастрофи, 17470 доларів США витрат, пов'язаних зі страхуванням, 4838787 доларів США упущеної вигоди у зв'язку з втратою літака ТУ-154М N НОМЕР_1, 3900000 доларів США моральної шкоди. Вказану суму позивач просить суд зобов'язати перерахувати відповідача 2 з коштів Державного бюджету України.

Під час розгляду справи позивач зменшив розмір позовних вимог до 15324469,39 доларів США, зменшивши, зокрема, ринкову вартість знищеного літака Ту-154М N НОМЕР_1 з додатковим устаткуванням до 6370777,39 доларів США. Інші вимоги позивач залишив незмінними.

Позовні вимоги мотивовані тим, що внаслідок неправомірних дій відповідача - Міністерства оборони України, 04.10.2001 о 12.45 год. за київським часом над Чорним морем бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28, випущеною з зенітного ракетного комплексу С-200В (ракета класу "земля - повітря"), запуск якої здійснено Міністерством оборони України під час проведення навчань військ протиповітряної оборони у 31 Дослідному центрі Чорноморського флоту Російської Федерації на півострові Крим, було уражено та збито літак Ту-154М, бортовий номер НОМЕР_1, що знаходився на висоті 11100 м, на відстані 187 км на південний схід до аеропорту Сочі, та виконував чартерний пасажирський рейс СБИ-1812 за маршрутом "Тель-Авів - Новосибірськ".

Внаслідок вказаних, як вважає позивач, неправомірних дій відповідача-1 було знищено літак Ту-154М, бортовий номер НОМЕР_1, що належав позивачу, та загинуло 66 пасажирів і 12 членів екіпажу.

Нормативно обґрунтовуючи свої вимоги, позивач посилається на ст. ст. 1166, 1187 ЦК України, відповідно до яких шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується у повному обсязі особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку. Використання зенітної установки С-200В позивач вважає джерелом підвищеної небезпеки.

Факт збиття літака бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28, випущеною з зенітного ракетного комплексу С-200В Збройними Силами України, відповідно до позову, встановлено комісією з розслідування авіаційних подій на повітряному транспорті Міждержавного авіаційного комітету з розслідування авіаційної події з літаком Ту-154М НОМЕР_1 ВАТ "Авіакомпанії "Сибір" (Остаточний звіт за результатами розслідування катастрофи комісії від 29.10.2004 р.).

На думку позивача, Міждержавний авіаційний комітет є повноважним органом для встановлення причин авіакатастрофи, оскільки є міждержавним виконавчим органом з питань повітряного сполучення та використання повітряного простору СНД, створеним державами - учасницями СНД відповідно до Угоди про цивільну авіацію та про використання повітряного простору, яка схвалена у м. Мінську 25.12.91 р.

Крім того, питання виплати компенсації Україною родичам загиблих у катастрофі вирішено на міждержавному рівні шляхом укладення відповідних Угод з Ізраїлем та Росією, які ратифіковані Законом України N 1401-IV від 25.12.2003 р., що, за твердженнями позивача, також підтверджує факт визнання Україною своєї причетності до авіакатастрофи.

Відповідач Міністерство оборони України (далі - МОУ) проти задоволення позову заперечило повністю.

Позиція відповідача МОУ зводиться до наступного:

- надані позивачем документи не доводять обставин, на які позивач посилається, як на підставу своїх позовних вимог;

- в разі встановлення факту враження належного йому повітряного судна Ту-154М ракетою 5В28 зенітного ракетного комплексу С-200В, що відповідачем МОУ заперечується, позивач також здійснював діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, у зв'язку з чим шкоду заподіяно при взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки; при цьому відповідач вважає поведінку позивача винною та протиправною, в той час як Міністерство оборони України здійснювало правомірну діяльність;

- в разі встановлення факту враження належного йому повітряного судна Ту-154М ракетою 5В28 зенітного ракетного комплексу С-200В, чого на думку відповідача не доведено, шкоди позивачу заподіяно внаслідок винних протиправних діянь Міністерства оборони Російської Федерації, яке здійснювало діяльність, пов'язану з підвищеною небезпекою для оточення внаслідок: а) управління повітряним рухом в зоні відповідальності Російської Федерації над відкритим морем, де сталася катастрофа, і б) управління полігоном 31 випробувального центру Чорноморського флоту Російської Федерації, де 4 жовтня 2001 року проводилися спільні навчання Військ ППО ЗС України та Чорноморського флоту Російської Федерації, в ході яких було здійснено пуск зенітної керованої ракети 5В28 зі складу зенітного ракетного комплексу С-200В.

Заперечення відповідача МОУ щодо відсутності доказів, які би свідчили про те, що враження повітряного судна Ту-154М мало місце ракетою 5В28 зенітного ракетного комплексу С-200В, мотивовані:

- відсутністю законодавчих приписів щодо обов'язковості для суду висновків про розслідування авіаційної події, проведеного Міждержавним авіаційним комітетом;

- виплата Україною коштів родичам загиблих у катастрофі здійснена добровільно без будь-якого встановлення вини і відповідальності;

- остаточний звіт за результатами розслідування катастрофи від 29.10.2004 р. (далі - Остаточний звіт) не містить відомостей щодо методів, за допомогою яких проводились дослідження, а також наводить мінімальну інформацію щодо кінцевих результатів кожного конкретного дослідження;

- відсутністю прямих доказів враження саме ракетою ППО ЗС України;

- наявністю суперечностей в Остаточному звіті щодо: часу катастрофи; наявності чи відсутності контролю за польотом ракети; екіпажу, який спостерігав вибух літака Ту-154М; кількості та місць виявлених металічних предметів, ідентифікованих як вражаючі елементи ракети; порушення чи збереження цілісності судна; можливості ракети подолати відстань; порогового значення допустимих перевантажень ракети.

Обґрунтовуючи протиправність дій позивача, відповідач МОУ посилається на неспрацювання системи розпізнавання "Пароль", що зачіпає безпеку польотів.

У зв'язку з наведенням заперечень щодо протиправності дій Міністерства оборони Російської Федерації відповідачем МОУ було заявлено клопотання про залучення до участі у справі в порядку ст. 24 ГПК України Міністерства оборони Російської Федерації як іншого відповідача. Клопотання судом відхилено з підстав, вказаних у мотивувальній частині рішення.

Відповідач Державне казначейство України також відхилило позовні вимоги повністю, виклавши свої заперечення у поданому суду відзиві. Дані заперечення ґрунтуються на відсутності у Державному бюджеті України коштів для відшкодування шкоди позивачу за втрачений літак.

Ухвалою суду від 28.10.2005 провадження у справі було зупинено та ухвалено направити матеріали справи до Генеральної прокуратури України.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2006 ухвалу господарського суду міста Києва від 28.10.2005 було скасовано. Підставою для скасування вказаної ухвали стало те, що її резолютивна частина не містить рішення про зупинення провадження у справі, у зв'язку з чим апеляційна інстанція прийшла до висновку, що провадження у справі фактично не зупинено.

За таких обставин ухвалою суду від 21.04.2006 провадження у справі було поновлено, розгляд справи призначено на 17.05.2006.

У вказаному судовому засіданні відповідач МОУ подав клопотання про залучення іншого відповідача у справі - 31 дослідницький центр Чорноморського флоту Російської Федерації. За твердженням відповідача МОУ, стрільби 04.10.2001 на 31 ДЦ МО РФ відносяться до категорії спільних бойових стрільб Збройних Сил України і Збройних Сил Російської Федерації. Судом клопотання відхилено з підстав, які наведені у мотивувальній частині рішення.

Також відповідачем МОУ було подано клопотання про зупинення провадження у справі N 30/261 до вирішення пов'язаної з нею справи за позовом ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_21, ОСОБА_12, ОСОБА_36, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_22, ОСОБА_18 ОСОБА_23, ОСОБА_19, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_20, ОСОБА_35 до Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, Державного казначейства України про стягнення матеріальної та моральної шкоди, у зв'язку з катастрофою літака Ту-154 над Чорним морем 04.10.2001, що розглядається Печерським районним судом міста Києва. Клопотання мотивоване тим, що під час розгляду обох справ здійснюється дослідження аналогічних обставин та подій, що стали підставою до подання позовів.

Вказане клопотання судом відхилено як необґрунтоване, оскільки відповідач МОУ не довів, в чому полягає неможливість розгляду справи N 30/261 до вирішення справи за позовом ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_21, ОСОБА_12, ОСОБА_36, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_22, ОСОБА_18 ОСОБА_23, ОСОБА_19, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_20, ОСОБА_35 до Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, Державного казначейства України про стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Під час розгляду справи судом було надіслано матеріали справи до слідчих органів, у зв'язку з чим провадження у справі було зупинено на підставі п. 2 ч. 2 ст. 79 ГПК України. Дане рішення суду ґрунтується на наступному.

Загальне положення про цивільно-правову відповідальність за завдання не договірної шкоди передбачено ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, складовими елементами акта завдання шкоди є: протиправна поведінка особи, яка завдала шкоду; настання шкоди; причинний зв'язок між вказаними двома елементами; вина завдавача шкоди.

Виходячи з порядку реалізації юридичною особою своєї правоздатності, відповідно до якого вона набуває цивільних права та обов'язків через дії своїх уповноважених органів чи осіб, дії яких визнаються діями самої юридичної особи, ст. 1172 ЦК України покладено на юридичну особу, як на роботодавця, обов'язок відшкодування шкоди, завданої їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Таким чином, протиправна поведінка юридичної особи полягає в протиправній поведінці її працівників, яка підлягає встановленню під час розгляду справи про відшкодування заподіяної шкоди юридичною особою.

У той же час, вирішення питання щодо протиправності поведінки працівників Міністерства оборони України при проведенні навчань військ противоповітряної оборони у 31 Дослідному центрі Чорноморського флоту Російської Федерації на півострові Крим не може бути з'ясовано господарським судом м. Києва, оскільки воно пов'язане з встановленням наявності в їхніх діях кримінально-карних ознак, тобто потребує проведення попереднього розслідування.

За таких обставин, оскільки Генеральною прокуратурою України не було закінчено розслідування кримінальної справи, порушеної за фактом авіакатастрофи літака Ту-154М рейсу "Тель-Авів - Новосибірськ" 04.10.2001 р. (постановою військового місцевого суду Київського гарнізону 19.10.2005 р. скасовано постанову від 20.09.2004 про закриття даної кримінальної справи), що свідчить про неприйняття кінцевого рішення щодо протиправності дій працівників Міністерства оборони України), суд дійшов висновку про необхідність направлення матеріалів справи до Генеральної прокуратури.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.10.2006 ухвалу про зупинення провадження у справі від 17.05.2006 було скасовано.

Ухвалою суду від 06.11.2006 р. провадження у справі було поновлено.

Міністерством оборони України було заявлено клопотання про направлення запиту до Генеральної прокуратури України з метою витребування додаткових доказів, потрібних для вирішення спору по суті.

Судом було відкладено розгляд справи та направлено запит до Генеральної прокуратури України.

На адресу суду надійшла відповідь на вказаний запит.

Розпорядженням голови господарського суду міста Києва N 01-1/260 від 07.07.2008 р. справу передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: Ковтун С. А. (головуючий), Нарольський М. М., Кондратова І. Д.

Ухвалою суду від 03.11.2008 р. у справі призначено комплексну судово-балістичну, трасологічну, технічну та радіотехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, з залученням спеціалістів, які володіють необхідними для цього знаннями, а саме: завідувача кафедри теорії стрільби зенітними керованими ракетами Харківського університету Повітряних Сил Бурцева В. В., доцента кафедри теорії стрільби зенітними керованими ракетами Харківського університету Повітряних Сил Камчатного М. І., наукового співробітника кафедри теорії стрільби зенітними керованими ракетами Харківського університету Повітряних Сил ОСОБА_31.

Провадження по справі відповідно до пункту 1 частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України зупинено.

Матеріали справи повернуто на адресу суду з висновком експерта.

Суд поновив провадження у справі на підставі ст. 79 ГПК України.

Розпорядженням голови господарського суду міста Києва N 01-1/39 від 29.07.2010 р. розгляд справи було доручено здійснювати колегіально у наступному складі суду: Ковтун С. А. (головуючий), Нарольський М. М. та Трофименко Т. Ю.

Розпорядженням голови господарського суду міста Києва N 01-1/68 від 07.09.2010 р. розгляд справи було доручено здійснювати колегіально у наступному складі суду: Ковтун С. А. (головуючий), Балац С. В. та Трофименко Т. Ю.

У судовому засіданні 05.10.2010 р. позивачем подано ряд клопотань.

Зокрема, подано клопотання про відкладення розгляду справи для отримання відповідей на запити позивача на адресу Міністерства юстиції України та Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, які надіслані у зв'язку з виникненням сумнів у компетентності експертів. Судом клопотання відхилено в силу відсутності даних підстав серед визначених ст. 77 ГПК України підстав для відкладення розгляду справи. Крім того, наявність сумнів у компетентності експерта є підставою для його відводу (ст. 31 ГПК України), а не підставою для відкладення розгляду справи.

Також позивач подав клопотання про відкладення розгляду справи для надання сторонам можливості вирішити спір шляхом укладення мирової угоди. Оскільки відповідач МОУ заперечив можливість примирення сторін, підстави для задоволення даного клопотання у суду також були відсутні.

Ряд клопотань позивачем було подано у судовому засіданні 07.10.2010 р.

Позивач просив залучити до участі у справі Міждержавний авіаційний комітет як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, оскільки його рекомендації по підвищенню безпеки польотів для позивача базуються на висновках Остаточного звіту.

Розглядаючи дане клопотання, суд керувався приписами ч. 1 ст. 27 ГПК України, яка визначає підстави вступу та залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. В силу вказаної норми треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін.

Міждержавний авіаційний комітет є органом, який здійснює розслідування авіаційних пригод, однак не є безпосереднім учасником правовідносин, які виникли внаслідок катастрофи літака Ту-154М. Дане рішення суду не має наслідком встановлення МАК рекомендацій по підвищенню безпеки польотів, що свідчить про відсутність підстав для залучення останнього як третьої особи.

Крім того, позивачем було заявлено клопотання про виклик на підставі ст. 30 ГПК України до господарського суду міста Києва для дачі пояснень працівників Міждержавного авіаційного комітету.

Клопотання судом відхилено як таке, що не ґрунтується на нормах господарського процесуального законодавства України.

Зокрема, ст. 30 ГПК України передбачено, що в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів. Зазначені особи зобов'язані з'явитись до господарського суду на його виклик, сповістити про знані їм відомості та обставини у справі, подати на вимогу господарського суду пояснення в письмовій формі.

За загальним правилом, законодавство України, частиною якого є Господарський процесуальний кодекс України, поширює свою дію тільки на територію України. У зв'язку з цим диспозиції, які ним встановлені, поширюють свою дію на осіб, що знаходяться на території України, та, відповідно, не є обов'язковими для тих, хто знаходиться поза її межами.

Порядок зносин між державами, у тому числі і щодо надання правої допомоги у цивільних справах, врегульований відповідними міждержавними угодами, який також не передбачає можливості забезпечення виклику осіб іншої держави у судове засідання.

Оскільки Міждержавний авіаційний комітет знаходиться на території Російської Федерації, відсутні правові підстави для поширення норм ст. 30 ГПК України на його працівників.

У поданих суду поясненнях позивач відхилив висновок експертів, посилаючись на порушення, допущені під час підготовки останнього. Зокрема, на йому думку, висновок не містить переліку об'єктів, що підлягають дослідженню, у ньому не зазначено, які об'єкти досліджувались, відсутні відомості про їх стан. Інформація про методику дослідження, умови її використання є неповною. Сам висновок, як вважає позивач, пов'язаний з ревізуванням висновків Міждержавного авіаційного комітету.

За таких обставин, судом, в порядку ст. 31 ГПК України, для участі у судовому засіданні було запрошено голову комісії судових експертів - Рувіна Олександра Григоровича та інших експертів, які проводили експертизу і складали висновок N 5932/5933/5934-09/3561/10-18 від 21.05.2010 р. для дачі кваліфікованої відповіді щодо способів, методик, які були використані в ході проведення експертних досліджень, та інших обставин, пов'язаних з проведенням даної експертизи.

Одночасно зобов'язано сторін надати до господарського суду міста Києва питання щодо висновку 5932/5933/5934-09/3561/19-18 від 21.05.2010 р., які підлягають роз'ясненню експертами комісії судових експертів, що приймали участь у складанні даного висновку.

У судове засідання 02.11.2010 р. на виклик суду з'явились експерти, які проводили експертизу по даній справі.

Експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_37 було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з необхідністю додаткового часу для надання роз'яснень щодо питань сторін, які виникли у зв'язку з проведенням експертизи.

Судом дане клопотання задоволено.

Позивачем були подані клопотання про витребування письмових пояснень у Міністерства оборони України та у Міністерства юстиції України.

Судом клопотання позивача задоволені частково, а саме в частині витребування у Міністерства оборони України письмових відповідей на наступні запитання:

1. На кого станом на даний час покладено обов'язок по збереженню об'єктів уламків літака ТУ-154М, авіакатастрофа якого сталась над акваторією Чорного моря 4 жовтня 2001 року?

2. Які саме об'єкти уламків літака були надані для дослідження експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз або іншим особам для проведення експертизи?

3. У випадку, якщо обов'язок по збереженню вищезазначених об'єктів до сьогоднішнього дня покладено на Міністерство оборони України - надати вичерпний перелік зазначених об'єктів та інформацію щодо місця їх зберігання.

4. Чи звертались у період з 03.11.2008 р. по 21.05.2010 р. експерти Київського національного державного інституту судових експертиз та інші особи, що проводили експертизу, до Міністерства оборони України із запитами про надання їм об'єктів уламків літака, якщо так - надати вичерпний перелік об'єктів уламків літака, що ними запитувались.

Клопотання позивача про витребування у Міністерства юстиції України письмових пояснень (інформації) щодо обов'язковості для України Конвенції про міжнародну цивільну авіацію від 07.12.44 р., наявності застережень, статусу практики Міжнародної організації цивільної авіації, вплив їх на розробку національного законодавства у галузі авіації, а також щодо порядку формування Київським національним державним інститутом судових експертиз експертної комісії при проведенні судової експертизи катастрофи повітряного судна ІЛ-78, що сталася 17.07.98 р., судом відхилено, оскільки всупереч ст. 38 ГПК України клопотання не містить обставин, які може підтвердити дана інформація у справі.

Фактично, витребувана інформація пов'язана зі з'ясування позиції Міністерства юстиції України щодо певних правових питань, вирішення яких віднесено до компетенції суду.

В судовому засіданні 27.01.2011 р. позивачем повторно було заявлено клопотання про виклик в судове засідання працівників Міждержавного авіаційного комітету для надання пояснень щодо висновків Остаточного звіту МАК, а також про виклик у судове засідання працівників машинобудівного конструкторського бюро "Факел" для надання пояснень щодо складення науково-технічного звіту "Ідентифікація типу засобу ураження".

Ці клопотання судом відхилені як такі, що не ґрунтуються на правилах ст. 30 ГПК України та повноваженнях суду (Міждержавний авіаційний комітет та машинобудівне конструкторське бюро "Факел" знаходяться на території Російської Федерації).

Також позивач заявив клопотання про витребування у машинобудівного конструкторського бюро "Факел", як доказів по справі відповіді на питання, чи враховані у науково-технічному звіті "Ідентифікація типу засобу ураження" обставини, наведені у висновку експертів N 5932/5933/5934-09/3561/10-18 від 21.05.2010 р.

Фактично, дане клопотання пов'язано зі з'ясуванням у особи, яка було залучена до участі у розслідуванні причин катастрофи літака Ту-154М, додаткових пояснень щодо обставин, за яких вона прийшла до певних висновків.

Дані пояснення, в силу ст. 32 ГПК України, не є доказом, який підлягає та може бути витребувано в порядку, передбаченому ст. 38 ГПК України, у зв'язку з чим клопотання судом відхилено.

Подібне за змістом клопотання було подано позивачем про витребування у Міждержавного авіаційного комітету, як доказів, відповіді на поставлені позивачем питання. Клопотання судом відхилено з тих же підстав, що і клопотання про витребування відповіді на питання у машинобудівного конструкторського бюро "Факел".

Крім того, висновки Остаточного звіту МАК, як і висновки експертів N 5932/5933/5934-09/3561/10-18 від 21.05.2010 р., підлягають оцінці за правилами ст. 43 ГПК України, про що судом зазначено нижче.

У судовому засіданні 27.01.2011 р. позивачем заявлено клопотання про витребування у Генеральної прокуратури Російської Федерації інформації про фрагменти літака, що передавались Генеральній прокуратурі України. Клопотання мотивовано тим, що, можливо, об'єктом дослідження експертів КНДІСЕ була значно менша кількість уламків літака, ніж досліджувалась МАК. При цьому позивач посилається на лист ВАТ "Міжнародний аеропорт "Сочі" про те, що частина фрагментів повітряного судна Ту-154М зберігалась у аеропорту до 2007 року.

Відхиляючи дане клопотання, суд виходить з недоведеності позивачем факту дослідження комісією МАК уламків літака, що зберігались у ВАТ "Міжнародний аеропорт "Сочі" до 2007 року. Згідно з листом, на який посилається позивач, уламки, які досліджувались, були надіслані до м. Москви, а ці уламки залишені на зберіганні.

Під час розгляду справи, Міністерством оборони України було заявлено клопотання про витребування від Генеральної прокуратури України доказів. Зокрема, відповідач-1 просив витребувати матеріали фотоконтролю, фототаблиці, відеозапис, пояснення до нього та протоколу, а також протокол обшуку і виїмки.

Клопотання обґрунтовано незгодою позивача з висновками експертиз, у зв'язку з чим, на думку Міністерства оборони України, витребувані документи можуть підтвердити або спростувати доводи позивача чи експертів.

Судом клопотання задоволено, за винятком витребування протоколу обшуку і виїмки, оскільки статус вказаних документів у кримінальній справі не є предметом дослідження при вирішенні господарського спору.

Також з клопотанням про витребування інформації від Генеральної прокуратури України звернувся позивач. Зокрема, позивач просив витребувати інформацію про уламки літаків та елементи, які були ідентифіковані Міждержавним авіаційним комітетом як вражаючі елементи бойової частини ракети 5В28 і досліджувалися в ході розслідування кримінальної справи.

Клопотання мотивовано необхідністю з'ясування обсягу об'єктів дослідження, який здійснювався спеціалістами Міждержавного авіаційного комітету та експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз під час проведення експертних досліджень у справі N 30/261, оскільки дані предмети мали статус доказів і при закритті кримінальної справи було вирішено зберігати їх при матеріалах справи.

Враховуючи, що повнота наданих Міністерством оборони України експертам уламків літака впливає на повноту експертного дослідження, і повний перелік даних уламків, які були передані російською стороною Україні, міститься у матеріалах кримінальної справи за фактом авіакатастрофи літака Ту-154М рейсу "Тель-Авів - Новосибірськ" 04.10.2001 р., клопотання позивача було задоволено в частині витребування переліку уламків літака, що були визнані речовими доказами у вищевказаній кримінальній справі.

Підстави для витребування елементів, які були ідентифіковані Міждержавним авіаційним комітетом як вражаючі елементи бойової частини ракети 5В28, відсутні, оскільки останні не були предметом експертного дослідження у справі N 30/261.

08.04.2011 р. позивачем до суду подано клопотання про витребування у Генеральної прокуратури України інформації щодо зберігання уламків літака Ту-154М та елементів, які ідентифіковані комісією МАК як елементи бойової частини ракети 5В28, яке також ґрунтується на необхідності з'ясування обсягу об'єктів дослідження спеціалістами МАК та судовими експертами.

Оскільки попереднє клопотання позивача, яке судом задоволено, ґрунтується на тих самих мотивах, що і дане клопотання, а інформація про зберігання уламків та елементів не має впливу для з'ясування обсягу об'єктів дослідження, судом клопотання відхилено.

Чергові клопотання позивачем були заявлені у судовому засіданні 07.06.2011 р.

Зокрема, позивач заявив клопотання про:

витребування у Генеральної прокуратури України, як доказу по даній справі, висновку криміналістичної експертизи, що була проведена у кримінальній справі;

про витребування у Генеральної прокуратури України, як доказів у справі N 30/261, матеріалів кримінальної справи НП N 10/2-18397-01, порушеної за фактом авіакатастрофи літака Ту-154М рейсу "Тель-Авів - Новосибірськ" 4 жовтня 2001 року, яка потягла за собою людські жертви та інші тяжкі наслідки:

- копії всіх протоколів допитів свідків, наявних в матеріалах кримінальної справи;

- копії всіх висновків експертів, наявних в матеріалах кримінальної справи;

- копії всіх постанов про приєднання речових доказів, наявних в матеріалах кримінальної справи;

- копії всіх протоколів слідчих дій, наявних в матеріалах кримінальної справи;

- копії всіх протоколів з відповідними додатками, складених уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, наявних в матеріалах кримінальної справи;

витребування у Генеральної прокуратури України, як доказу у даній справі N 30/261, матеріалів кримінальної справи НП N 10/2-18397-01, порушеної за фактом авіакатастрофи літака Ту-154М рейсу "Тель-Авів - Новосибірськ" 4 жовтня 2001 року, яка потягла за собою людські жертви та інші тяжкі наслідки.

Фактично, клопотання позивача спрямовано на з'ясування обставин, які були встановлені Генеральною прокуратурою України при розслідуванні кримінальної справи НП N 10/2-18397-01, порушеної за фактом авіакатастрофи літака Ту-154М рейсу "Тель-Авів - Новосибірськ" 4 жовтня 2001 року. У той же час, ці обставини не є предметом судового розгляду та дослідження, у зв'язку з чим відсутні підстави для витребування вищевказаних документів.

Також судом відхилено клопотання відповідача МОУ про витребування з Генеральної прокуратури України частини матеріалів кримінальної справи НП N 10/2-18397-01, порушеної за фактом авіакатастрофи літака Ту-154М рейсу "Тель-Авів - Новосибірськ" 4 жовтня 2001 року (томів 40, 41, 42 та 43 - для огляду, протоколів виїмки, якими матеріали (фототаблиці) залучені до матеріалів справи, копії фототаблиць, що містяться у т. 47).

Мотиви відхилення клопотання про витребування томів 40, 41, 42 та 43 та протоколів виїмки наведені судом нижче.

Клопотання про витребування копії фототаблиць, що містяться у т. 47 кримінальної справи, було задоволено раніше, а тому підстави для його повторного розгляду відсутні.

Розглянувши наявні документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників процесу, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

4 жовтня 2001 року під час навчань у 31 Дослідному центрі Чорноморського флоту Російської Федерації проводилися експериментальні бойові стрільби, у ході яких відпрацьовувався протиповітряний бій з імітованими та бойовими пусками ракет.

О 12 год. 41 хв. 20 сек. за київським часом з півострова Крим по учбовій цілі (безпілотному літаку "ВР-3 Рейс") було здійснено пуск ракети зенітно-ракетного комплексу (далі - ЗРК) С-200В Військ Протиповітряної оборони Збройних Сил України (далі - ППО ЗС України), яка одразу після старту втратила ціль головкою самонаведення (далі - АС ГСН) та зникла з поля зору радіолокаторів зенітно-ракетного комплексу С-200В на відстані приблизно 78 км.

У цей час, безпосередньо перед стартом ракети, поруч сектору стрільби ЗРК С-200В, але за межами полігону, здійснювали польоти по міжнародних авіалініях літаки "Аеробус", сполученням "Тбілісі - Лондон" на відстані близько 130 кілометрів від місця проведення стрільб, а також літак А-24, сполученням "Сімферополь - Єреван", який знаходився на відстані близько 200 кілометрів від місця стрільби.

Того ж дня, екіпажем авіакомпанії "Сибір" на літаку Ту-154М виконувався пасажирський рейс за маршрутом "Тель-Авів - Новосибірськ". На борту літака знаходилось 66 пасажирів та 12 членів екіпажу. О 12 годині 39 хвилин літак увійшов у зону відповідальності Північно-Кавказького центру автоматизованого управління повітряним рухом "Стріла" (Російська Федерація) та зайняв висоту 11100 метрів, а о 12 год. 45 хв. сталася катастрофа цього літака.

Усі пасажири та члени екіпажу загинули, а сам літак затонув. В зв'язку з цим, позивачу було заподіяно шкоду, яка, за даними відкритого акціонерного товариства (далі - ВАТ) "Авіакомпанія "Сибір", становить: 6370777,39 доларів США, що складають ринкову вартість знищеного літака Ту-154М N НОМЕР_1 з додатковим устаткуванням, 197435 доларів США витрат, пов'язаних з розслідуванням катастрофи, 17470 доларів США витрат, пов'язаних зі страхуванням, 4838787 доларів США упущеної вигоди у зв'язку з втратою літака ТУ-154М N НОМЕР_1, 3900000 доларів США моральної шкоди.

Розслідування причин даної авіаційної катастрофи було предметом розслідування:

- Міждержавного авіаційного комітету, який створений на підставі Угоди про цивільну авіацію та використання повітряного простору, що була укладена у Мінську 25.12.91 р. між країнами колишнього СРСР. Результати розслідування Міждержавного авіаційного комітету викладені в Остаточному звіті за результатами авіаційного пригоди з літаком Ту-154М НОМЕР_1 ВАТ "Авіакомпанія "Сибір" (далі - Остаточний звіт);

- Державної комісії по встановленню причин катастрофи літака Ту-154М, бортовий номер НОМЕР_1, авіакомпанії "Сибір", що мала місце 4 жовтня 2001 р. над акваторією Чорного моря, яка створена Розпорядженням Президента Російської Федерації від 04.10.2001 р. N 547-рп. За результатами роботи комісії складений висновок;

- Комісії з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154, яка утворена за Розпорядженням Президента України від 19.10.2001 р. N 274/2001-рп. За результатами роботи комісії також було складено звіт.

Міждержавним авіаційним комітетом (далі - МАК) а також Державною комісією по встановленню причин катастрофи літака Ту-154М, яка створена Розпорядженням Президента Російської Федерації від 04.10.2001 р. N 547-рп, зроблені висновки, що літак Ту-154 був уражений бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В. Ракета підійшла до літака зверху, ззаду, зліва під кутом 45є - 50є відносно його курсу слідування. Спрацювання вибухового приладу відбулось в 9 год. 45 хв. UTC (13 год. 45 хв. московського часу) на висоті 15 м над корпусом літака і 1,5 м лівіше його в районі центральної частини заднього пасажирського салону.

Оскільки висновки МАК і Державної комісії перекликаються однин з одним не тільки результатами, а й мотивами та дослідженнями (фактично є ідентичними), і саме вони використані позивачем як докази дії відповідача МОУ, в подальшому суд здійснює встановлення факту враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В за даними МАК.

Висновок Комісії з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154, яка утворена за Розпорядженням Президента України від 19.10.2001 р. N 274/2001-рп, не є категоричним, а носить вірогідний характер. Зокрема, Комісією зроблено висновок, що найбільш вірогідною версією трагедії є втрата комплексом С-200В мішені "Рейс" як цілі на шляху її руху з відстані приблизно 63 - 69 км внаслідок критичності параметрів руху мішені відносно можливостей комплексу С-200В. Саме з цього моменту починаються процедури захвату, як цілі, літака Ан-24, який знаходився у зоні супроводження РПЦ, та подальші штатні процедури наведення ракети на нього. З приблизно 10 сек. польоту ракети стався зрив АС ГСН внаслідок критичної взаємодії динаміки руху літака Ан-24 і можливостей ГСН і автоматичне перенацілювання ракети на літак Ту-154М, який у той час знаходився у промені РПЦ. При цьому літак Ан-24 і Ту-154М були за межами гарантованого ураження комплексу С-200В. Бойовий розрахунок супроводжував цільову обстановку без визначення дальності до цілі, що відповідає діючій інструкції на проведення бойових стрільб комплексом С-200В.

Підтверджуючими фактами цього, як зазначено у висновку Комісії з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154, є об'єктивні матеріали (ідентифіковані елементи ураження, відмітки локатора "Геленджик", траєкторія руху літаків Ан-24 і Ту-154М, момент і координати ураження літака Ту-154М, момент і азимут пуску ракети комплексу С-200В, траєкторія руху мішені "Рейс", відсутність у районі стрільб інших джерел випромінювання на частоті комплексу С-200В), матеріали моделювання (балістичного для елементів ураження, об'ємного моделювання зони ураження і точки підриву бойової частини, об'ємне моделювання динаміки руху мішені і літаків відносно променю РПЦ), відсутність доказових альтернативних версій.

Дані підтверджуючі факти, відповідно до висновку Комісії з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154, ґрунтуються на висновках експертиз, проведених РФ, а саме: балістичної, моделювання схеми ураження літака та ін., а також матеріалах Остаточного звіту МАК, які Комісія з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154, вважає практично беззаперечними, що однозначно підтверджують версію про ураження літака Ту-154М ракетою С-200В.

При цьому необхідно зазначити, що Комісією з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154, констатовано про відсутність у Остаточному звіті МАК відповіді на запитання, як могло статись ураження літака Ту-154 ракетою ЗРК С-200В.

Таким чином, оскільки саме дослідження МАК та встановлені за результатами їх проведення результати покладені в основу висновків як Остаточного звіту, так і Державної комісії по встановленню причин катастрофи літака Ту-154М, яка створена Розпорядженням Президента Російської Федерації від 04.10.2001 р. N 547-рп, та Комісії з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154, яка утворена за Розпорядженням Президента України від 19.10.2001 р. N 274/2001-рп, і саме на них (результатах дослідження) ґрунтуються доводи позивача про беззаперечність враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В, сукупність наведених у них явищ і процесів є предметом дослідження у даній судовій справі.

Одночасно суд вважає за потрібне зазначити, що метою даного судового розгляду не є встановлення причин катастрофи російського літака Ту-154М, яка мала місце 4 жовтня 2001 року. Виходячи з визначених меж позовних вимог, розгляд даної справи переслідує на меті встановлення причетності Міністерства оборони України до вищевказаної катастрофи та частки його відповідальності.

Причетність Міністерства оборони України до катастрофи російського літака Ту-154М, яка мала місце 4 жовтня 2001 року, була предметом судового розгляду у цивільній справі за позовом ОСОБА_32, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_17 до Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України та Державного казначейства України про відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 17.01.2007 р., що набрало законної сили, позов залишено без задоволення, оскільки не було встановлено фактів враження повітряного судна Ту-154М зенітно-керованою ракетою 5В28 зенітного комплексу С-200В.

Частиною 4 статті 35 ГПК України передбачено, що рішення суду з цивільної справи, що набрало законної сили, є обов'язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору.

З огляду на це, невстановленість даних фактів Печерським судом міста Києва не звільняє господарський суд міста Києва від з'ясування причетності Міністерства оборони України до катастрофи літака Ту-154М, та, відповідно, з'ясування наявності фактів, які свідчать про це.

Висновок МАК зроблено на підставі проведених досліджень, під час яких було виконано:

- ідентифікацію і опис бойових ушкоджень, складено комп'ютерну схему їх розташування на елементах конструкції і оцінку орієнтації траєкторії елементів враження, а також оцінку розподілу щільності потоку елементів враження і розрахунок області розташування і орієнтації засобів враження стосовно літака (просторові умови враження ПС);

- лабораторні дослідження бойових ушкоджень із застосуванням методів трасологічного і металофізичного аналізу з метою визначення швидкості удару елементів враження, визначення хімічного складу елементів, що утворили ушкодження;

- лабораторні дослідження п'яти малорозмірних металічних предметів, вилучених з елементів конструкції, з визначенням характеру їх деформації, марки металу, оцінкою первісної маси, форми й розмірів; проведено порівняльний аналіз фізико-хімічних властивостей даних предметів та слідів уражень з аналогічними відомими даними засобів ураження;

- аналіз сучасних дистанційних засобів ураження з осколковими бойовими частинами, призначеними для враження повітряних цілей;

- аналіз льотно-балістичних характеристик і математичне моделювання засобів ураження;

- аналіз спрацювання бойового спорядження засобів ураження з урахуванням взаємного розташування і характеру бойових ушкоджень.

У Остаточному звіті зазначено, що результати здійсненого математичного моделювання, виконаного на підставі 3-х точок траєкторії польоту ракети, визначених по радіолокатору РЛК-3 м. Геленджика, дають твердження про те, що ракета була запущена з Кримського півострова з району м. Феодосія.

Повна відповідність фактів, які стосуються даних щодо пуску ракети в ході навчань військ ППО ЗС України зі стартової позиції ракетного комплексу С-200В, розташованого в районі Феодосії в 09 год. 41 хв. 20 сек., контроль за якою був втрачений, і результатів додаткових досліджень, дало підстави для МАК зробити висновок, що враження літака Ту-154М мало місце саме цією ракетою.

Також МАК встановлено, про що зазначено у Остаточному звіті, що радіолокаційний супровід літака Ту-154 здійснювався радіолокатором ракетного комплексу С-200В до моменту підриву бойовою частиною ракети, і загальний час польоту ракети складав 220 сек., за який вона подолала відстань близько 240 км до точки враження літака.

У жовтні 2001 року правове регулювання зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди, здійснювалося главою 40 ЦК УРСР.

Після набрання чинності 01.01.2004 року Цивільним кодексом України від 16.01.2003, правове регулювання відшкодування шкоди здійснюється нормами глави 82 ЦК України.

Відповідно до п. 4 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України, його положення застосовуються до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності, та  до цивільних відносин, які виникли до набрання ЦК України чинності, однак продовжують існувати після набрання ним чинності.

За таких обставин, при вирішенні спору підлягають застосуванню правила ЦК України.

Загальне положення про цивільно-правову відповідальність за завдання не договірної шкоди передбачено ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, складовими елементами акта завдання шкоди є: протиправна поведінка особи, яка завдала шкоду; настання шкоди; причинний зв'язок між вказаними двома елементами; вина завдавача шкоди.

Дії відповідача МОУ, внаслідок яких було знищено літак, є основним предметом доказування і, відповідно, встановлення у даній справі, оскільки відсутність даного елемента делікту свідчить про відсутність інших складових даної правової конструкції та відсутність самого факту заподіяння шкоди, як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов'язки (ст. 11 ЦК України).

У зв'язку з цим суд вважає за можливе поділити обставини доказування дій відповідача МОУ щодо враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В на дві категорії:

- обставини, які безпосередньо свідчать про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В;

- обставини, які не напряму свідчать про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В.

Виходячи з того, що позивач при обґрунтуванні своїх доводів щодо наявності обставин, які як напряму, так і не напряму свідчать про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В, посилався на дослідження МАК і його висновки, які викладені в Остаточному звіті, зроблені під час проведення розслідування катастрофи повітряного судна Ту-154, поділ вищевказаних обставин доказування судом здійснено саме за даними Остаточного звіту.

Обставини, які безпосереднього свідчать про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В, доводяться наступними засобами доказування:

- результатами здійсненого математичного моделювання, виконаного на підставі 3-х точок траєкторії польоту ракети, визначених по радіолокатору РЛК-3 м. Геленджика;

- даними радіолокаційного спостереження.

Обставини, які не напряму свідчать про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В, доводяться:

- зовнішнім оглядом фрагментів літака, що збереглися, аналізом характеру їх руйнації, слідів дії пожежі, а також виявленим на більшості фрагментів пошкодження характерної округлої форми, які разом з попередньої оцінкою вилучених металічних предметів дозволили зробити висновок про те, що в польоті повітряне судно отримало численні пробоїни від металічних предметів сферичної форми, що відповідають елементам враження бойової ракети.

Вищевказані засоби є доказами, які підлягають оцінці за загальними правилами оцінки доказів, передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Зокрема, в силу ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В свою чергу, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ч. 1 ст. 32 ГПК України).

Ці дані встановлюються такими засобами:

письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;

поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі (ч. 2 ст. 32 ГПК України).

Отже, докази, які наведені позивачем та містяться в Остаточному звіті, оцінюються судом у сукупності з іншими доказами, які відповідають вимогам ст. 32 ГПК України, виходячи з правил допустимості та належності доказів, як це передбачено ст. 34 ГПК України.

При цьому суд зазначає, що жоден з наданих сторонами та отриманих судом під час вирішення даної справи доказів не мають першочергового переважного значення для суду і їх оцінка та надання висновку про достовірність здійснюється судом за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин, суд вважає за необхідне зробити правовий аналіз статусу Остаточного звіту, як документу, що містить висновки про причини катастрофи в контексті обов'язковості його для суду.

Зокрема, ст. 4 ГПК України передбачено, що господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода та обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Міждержавний авіаційний комітет (далі - МАК) створений на підставі Угоди про цивільну авіацію та використання повітряного простору, яка була укладена у Мінську 25.12.91 р. (далі - Мінська угода) між країнами колишнього СРСР, керуючись принципами Конвенції про Міжнародну цивільну авіацію (IKAO).

Україна є учасником даної Мінської угоди, рівно як і учасником Конвенції про міжнародну цивільну авіацію, яка підписана 07.12.2044 р. (Чикагська конвенція), до якої Україна приєдналась 10.08.92 р.

Таким чином, як Угода про цивільну авіацію та використання повітряного простору, так і Конвенція про міжнародну цивільну авіацію 1944 р. є частиною національного законодавства України, які підлягають застосуванню при вирішенні даного спору.

Відповідно до Мінської угоди МАК, як постійно діючий виконавчий орган, уповноважений здійснювати практичну реалізацію даної Угоди, забезпечувати роботу Ради про авіацію і використання повітряного простору і виконувати її рішення.

Розслідування авіаційних пригод є однією із сфер спільного ведення і регулювання в межах частини функцій, що узгоджені країнами-учасницями і не суперечать їх законодавству.

Єдиною метою, відповідно до пункту 3.1 додатка 13 до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію, розслідування авіаційної події або інциденту - є усунення авіаційних подій та інцидентів в майбутньому. Метою цієї діяльності не є встановлення частки будь-чиєї вини або відповідальності.

Надаючи право органу, що проводить розслідування авіаційної події, робити висновки про її причини, додаток 13 не надає їм статусу преюдиційних висновків, тобто таких, що є обов'язковими при вирішенні спору у судовому порядку. Навпаки, пункт 5.4.1 додатка 13 містить рекомендацію щодо того, аби будь-який судовий або навіть адміністративний розгляд, спрямований на встановлення частки будь-чиєї вини чи відповідальності, проводився окремо від будь-якого розслідування, що виконується згідно з положеннями цього додатка.

Подібні приписи також містяться в законодавстві Російської Федерації, яким керувалась МАК при проведені розслідування катастрофи літака Ту-154М. Зокрема, в пункті 2 статті 95 Повітряного кодексу Російської Федерації (Федеральний закон N 60-ФЗ від 19 березня 1997 року) зазначається, що цілями розслідування авіаційної події або інциденту є встановлення причин авіаційної події або інциденту та вжиття заходів щодо їх відвернення в майбутньому, а встановлення будь-чиєї вини та відповідальності метою розслідування не є.

Пункт 1.1.5 розділу 1.1 Правил розслідування авіаційних подій і інцидентів з цивільними повітряними суднами в Російській Федерації, затвердженими постановою Уряду Російської Федерації від 18 червня 1998 року N 609, повторює наведені вище положення додатка 13 та Повітряного кодексу РФ. Він встановлює обов'язковий припис, згідно з яким будь-який судовий або адміністративний розгляд, спрямований на встановлення частки вини або відповідальності, проводиться окремо від розслідування, що виконується згідно з цими Правилами.

Отже, фактичні дані, встановлені за результатами розслідування авіаційної події щодо її причин, є предметом судового дослідження на загальних підставах.

Таким чином, наслідки розслідування авіаційної події в сенсі додатка 13 не можуть бути безпосередньою підставою для притягнення до відповідальності, оскільки встановлення останньої в ході розслідування суперечило б його меті.

В цьому контексті є логічними доводи відповідача МОУ щодо різної мети розслідування авіаційної події та мети судового розгляду, які суттєво відрізняються. Процес розслідування авіаційної події не передбачає відстоювання або захисту інтересів сторін, що беруть в ньому участь. На відміну від розслідування авіаційної події, розгляд позовних вимог, що ґрунтуються на обставинах тієї ж авіаційної події, передбачає захист прав та інтересів всіх сторін, що беруть участь в процесі, на підставі та в порядку, встановленому відповідними нормами процесуального законодавства.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначено в ч. 1 ст. 33 ГПК України, сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Таким чином, на відміну від розслідування авіаційної події, у судовому розгляді сторони відіграють основну роль у встановлені обставин, що є їхнім обов'язком. Якщо в процедурі розслідування ця роль є пасивною, всі права щодо встановлення дослідження та доведення фактичних даних належать комісії з розслідування, а сторони лише виконують її вказівки, спрямовані на здійснення повноважень комісії, то в судовому розгляді активною стороною, виходячи з принципу рівності і змагальності сторін, є саме сторони процесу.

Також, виходячи з правил українського законодавства, які встановлюють порядок звільнення від доказування, висновки Остаточного звіту підлягають оцінці на загальних підставах на рівні з іншими доказами. Зокрема, правила про приюдицію містить ст. 35 ГПК України, яка наводить виключний перелік підстав звільнення від доказування. Висновки міждержавних органів до таких не відносяться.

Отже, виходячи з національного законодавства України, частиною якого є також Угода про цивільну авіацію та використання повітряного простору та Конвенція про міжнародну цивільну авіацію 1944 р., Остаточний звіт є одним з доказів, що не має заздалегідь установленої сили, достовірність якого та оцінка його висновків підлягає здійсненню за загальними правилами оцінки доказів, яка ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи.

Як зазначено вище, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ч. 1 ст. 32 ГПК України).

Ці дані встановлюються такими засобами:

письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;

поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі (ч. 2 ст. 32 ГПК України).

Одним із доказів, який містить у матеріалах справи, є висновок експертів N 5932/5933/5934-09/3561/10-18 від 21.05.2010 р. (далі - висновок експертів чи висновок експертизи), який був складений за результатами комплексної експертизи у даній господарській справі, що була призначена за рішенням господарського суду міста Києва (ухвала від 03.11.2008 р.).

Призначення експертизи було викликано необхідністю роз'яснення питань у галузі радіотехніки, балістики, трасології,  для проведення яких були потрібні спеціальні знання, які у суддів відсутні. Дана необхідність була викликана наявною суперечністю сторін щодо коректності технічних висновків та розрахунків, зроблених комісією МАК.

Основною метою призначення даної експертизи судом було дослідження експертним шляхом можливості враження 04.10.2001 р. о 12.45 год. повітряного судна Ту-154М, що належало позивачеві, зенітною керованою ракетою 5В28, яка була запущена в ході навчань Військ ППО ЗС України зі стартової позиції ракетного комплексу С-200В, розташованого в районі Феодосії в 9 год. 41 хв. 20 сек.

Саме переслідуючи дану мету, судом було запропоновано сторонам надати свої пропозиції щодо питань, які підлягають вирішенню під час проведення експертизи, та з урахуванням цього на вирішення експертам судом були поставлені наступні запитання:

1. Якщо припустити, що літак ТУ-154М був збитий ракетою 5В28 зенітно-ракетного комплексу С-200В, то чи може знаходитися точка підриву бойової частини 5Б14Ш ракети 5В28 зенітно-ракетного комплексу С-200В на висоті 15 м над корпусом літака та в 1,5 м ліворуч від центральної частини заднього пасажирського салону, як це зазначено у висновках російського Міждержавного авіаційного комітету?

2. Як були розташовані у повітряному просторі 4 жовтня 2001 року літаки Ту-154М ВАТ "Авіакомпанії "Сибір", АН-24 "Вірменських авіаліній" та "Аеробус", що виконував рейс за маршрутом "Тбілісі - Лондон", на момент початку стрільби ЗРК С-200В, за даними фотоконтролю радіолокаційних станцій, які вели спостереження повітряного простору в районі навчань та поза межами закритої зони?

3. Чи можливо визначити напрямок та траєкторію польоту ракети 5В28 за матеріалами фотоконтролю радіолокаційних станцій, які вели 4 жовтня 2001 року спостереження повітряного простору в районі навчань та поза межами закритої зони, та в матеріалах об'єктивного контролю РЛК "Геленджик", якщо так, то який напрямок польоту ракети?

4. Чи відповідають дані об'єктивного контролю, зафіксовані на фототаблицях радіолокаційних станцій, які вели 4 жовтня 2001 року спостереження повітряного простору в районі навчань та поза межами закритої зони та в матеріалах об'єктивного контролю РЛК "Геленджик", висновкам російського Міждержавного авіаційного комітету щодо ураження літака Ту-154М, що належить позивачу, ракетою 5В28 ЗРК С-200В підрозділів ППО Збройних Сил України?

5. За даними об'єктивного контролю РЛК "Геленджик" 4 жовтня 2001 року в повітряному просторі спостерігався невідомий об'єкт, який рухався в сторону літака Ту-154М, що належить позивачу, на відстані 49,9 км за 30 секунд до ураження літака. Якщо допустити, що невідомий об'єкт був ракетою 5В28 ЗРК С-200В українських підрозділів військ ППО, то чи могла вказана ракета за 30 секунд за своїми ТТХ подолати відстань до літака в 49,9 км та уразити його?

6. Які висновки можна зробити за результатами аналізу можливої траєкторії польоту ракети 5В28 та її відповідності висновкам Міждержавного авіаційного комітету; можливих величин промаху при наведенні ракети на літак Ту-154М та умов спрацювання радіопідривача ракети 5В28?

7. Чи був 04.10.2001 року перед проведенням бойових стрільб технічно справним зенітно-ракетний комплекс ЗРК С-200В та ракета 5В28 та чи можливо було за їх технічним станом проводити бойові стрільби названим комплексом та ракетою?

8. Яка була дальність виявлення і супроводження радіотехнічними засобами С-200В та іншими радіотехнічними засобами, задіяними під час навчань 4 жовтня 2001 року повітряної мішені - безпілотного літака ВР-3 "Рейс", літаків Ту-154М, що належать позивачу, АН-24 "Вірменські авіалінії" та "Аеробус", що слідував за маршрутом "Тбілісі - Лондон", на момент пуску ракети 5В28?

9. Чи були можливості у радіотехнічних засобів ЗРК С-200В, інших радіотехнічних засобів, задіяних під час навчань 04.10.2001 р., впізнавання державної належності повітряної мішені ВР-3 "Рейс", літаків Ту-154М, АН-24?

10. Чи підтверджуються висновки російських фахівців про те, що радіолокаційне супроводження літака Ту-154М здійснювалось радіолокатором зенітного ракетного комплексу С-200В до моменту підриву бойової частини ракети, загальний час польоту ракети склав 220 секунд, за який вона подолала відстань близько 240 кілометрів до точки ураження літака?

11. Якою є максимально допустима дальність пуску ракети 5В28 зенітно-ракетного комплексу С-200В; могла бути по безпілотній мішені ВР-3 "Рейс", літакам Ту-154М, АН-24?

12. Чи можливо було 04.11.2001 року радіотехнічними засобами зенітно-ракетного комплексу С-200В, за їх тактико-технічними характеристиками, одночасно виявити та супроводжувати повітряну безпілотну мішень ВР-3 "Рейс", літаки Ту-154М, АН-24?

13. Чи відповідає час пуску ракети 5В28, час катастрофи літака Ту-154М і визначена комісією Міждержавного авіаційного комітету можлива траєкторія польоту ракети 5В28 даним об'єктивного контролю, які зазначені в матеріалах розслідування, наданих комісією МАК?

14. Чи є дані, які вказують на те, що катастрофа літака сталася внаслідок дії вражаючих факторів бойової частини 5Б14Ш ракети 5В28?

15. Чи може здійснюватись радіолокаційне супроводження літака Ту-154М радіолокатором зенітного ракетного комплексу С-200В та наведення ракети на ціль до моменту підриву бойової частини у випадку вимкнення потужності РПЦ, та чи містяться в матеріалах Міждержавного авіаційного комітету докази, які б підтверджували факт того, що РПЦ був ввімкнений?

16. Що могло призвести до катастрофи літака Ту-154М?

17. Де знаходилось джерело впливу на літак Ту-154М рейсу "Тель-Авів - Новосибірськ" з бортовим номером КА-НОМЕР_1 (всередині чи ззовні такого літака), яке потягло за собою 04.10.2001 року авіакатастрофу такого літака?

При цьому, оскільки обставини, встановлені МАК, є основними доказами, на яких ґрунтуються позовні вимоги, і які, як зазначено вище, підлягають оцінці та перевірці за загальними правилами, було запропоновано експертам за результатами проведених власних досліджень дати висновок щодо обґрунтованості певних висновків та вихідних даних, які використовувались комісією МАК.

Однак, призначення експертизи не переслідує мету здійснення "рецензії на Остаточний звіт", як зазначає позивач, оскільки надання відповіді на запитання пов'язанні перш за все з проведенням експертами власних досліджень в сфері радіолокації, трасології та балістики, а не перевірки правильності розрахунків комісії МАК, та з'ясування таких явищ і процесів, як: супроводження та захоплення цілі, можливість випадкового захоплення іншої цілі, ймовірної відстані підриву ракети, траєкторія польоту ракети тощо.

У зв'язку з тим, що висновок експертів містить вагому доказову інформацію, суд вважає за необхідне надати йому оцінку в контексті допустимості як доказу.

Ставлячи під сумнів висновок експертів, позивач посилається на ряд фактів, а саме:

- експертами не проводились самостійні дослідження;

- під час проведення експертизи експертами не досліджувались сферичні об'єкти діаметром близько 10 мм, які можуть бути вражаючими елементами бойової частини ракети 5В28;

- експертиза була проведена з порушенням строків. Крім того, за твердженнями позивача: дата надходження матеріалів справи до експертної установи, зазначена у висновку експертів (07.07.2009), не відповідає фактичній даті початку проведення (29.06.2009 р.), вказаною експертами у своїх поясненнях; головою комісії експертів була призначена особа (Рувін О. Г.), якій на той час не було присвоєно кваліфікацію експерта;

- дана експертиза є повторною, а тому ряд експертів, які приймали участь у проведені першої експертизи, не мали права приймати участь у проведенні даної експертизи. Першою експертизою, на думку позивача, є експертиза, яка проведена у кримінальній справі за постановою від 10.05.2007 р. слідчого в особливо важких справах Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України;

Також, позивач піддав сумніву відсутність упередженості з боку ряду експертів, які є працівниками Харківського університету Повітряних Сил ім. Івана Кожедуба, оскільки даний університет знаходиться у підпорядкуванні Міністерства оборони України.

Заслухавши думку відповідача МОУ щодо висловлених позивачем зауважень стосовно висновку експертів, а також пояснення самих експертів щодо організації проведення експертизи, суд вважає в цілому за можливе прийняти висновок експертів N 5932/5933/5934-09/3561/10-18 від 21.05.2010 р., як допустимий доказ, який підлягає оцінці на рівні з іншими доказами та в сукупності з усіма обставинами.

При цьому суд виходить з наступного.

Відповідно до Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Статтею 7 Закону України "Про судову експертизу" визначені суб'єкти судово-експертної діяльності, до яких відносяться державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

До державних спеціалізованих установ належать:

науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України;

науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України;

експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися, крім судових експертів, також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Ухвалою суду від 03.11.2008 р. про призначення у справі комплексної судової балістичної, трасологічної, технічної та радіотехнічної експертизи її проведення було доручено одній експертній установі - Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, який є науково-дослідною установою судових експертиз Міністерства юстиції України. Харківський університет Повітряних Сил ім. Івана Кожедуба не залучався до проведення експертизи та, відповідно, її не проводив.

Залучення до проведення експертизи Бурцева В. В., Камчатного М. І., ОСОБА_31 було здійснено судом як залучення фахівців в порядку ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" і наявні у справі документи, які свідчать про їхню освіту, наявність наукових праць та стаж роботи в області бойового застосування зенітного ракетного комплексу С-200В та в області радіотехніки, не викликає у суду сумнів у рівні їхньої кваліфікації.

Дані особи, як фахівці, були залучені для проведення експертизи за клопотанням відповідача МОУ, в той час як позивач не скористався як своїм правом запропонувати власних фахівців для залучення для проведення експертизи, так і правом заявлення відводу.

Не є призначена господарським судом міста Києва експертиза і повторною, оскільки експертиза у даній справі судом призначена вперше, тобто є первинною експертизою. У зв'язку з цим чинне господарське процесуальне законодавство України не позбавляє суд права залучати Бурцева В. В., Камчатного М. І., ОСОБА_31, які брали участь у подібних експертних дослідженнях, що проводились не за рішеннями суду та не в межах розгляду даної справи, для участі у судовій експертизі.

Головою комісії було призначено Рувіна О. Г., який на той час був керівником Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, стаж експертної роботи з 1996 року, та, за наданими суду поясненнями, має спеціальну підготовку із зазначених питань та неодноразово брав участь у розслідуванні причин авіаційних подій.

Як свідчить висновок експертів, а також пояснення останніх, надані суду у судових засіданнях, судові експерти проводили власні дослідження без використання висновків розслідування МАКу. Судові експерти використовували матеріали Остаточного звіту МАКу, оскільки це було передбачено питаннями, поставленими перед ними.

Причому, визначення способу проведення експертизи, у тому числі і необхідності проведення дослідження певних матеріалів (в даному випадку маються на увазі сферичні об'єкти діаметром близько 10 мм), при наданні відповіді на поставлені питання віднесено до компетенції експерта. Позивачем не було наведено обставин, які би свідчили про те, що недослідження даних елементів вплинуло на повноту чи на правильність відповіді з будь-якого з поставлених на вирішення експертів питань.

Також експертами були надані суду пояснення про відсутність впливу або втручання будь-яких осіб та спроб будь-яких осіб дізнатися про результати експертних досліджень.

У той же час, суд знаходить обґрунтованими доводи позивача про порушення строків проведення експертизи, які встановлені Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 р. N 53/5. Попри це, суд виходить з того, що експертиза, що проводилася в межах цієї господарської справи, потребувала вирішення 17 питань та проведення декількох досліджень, була комплексною, до проведення якої були залучені інші фахівці, що працюють та проживають у місті Харкові.

Саме у зв'язку з цим, незважаючи на несвоєчасне звернення експерта з клопотанням про надання згоди на продовження строку виконання експертизи, згода господарським судом міста Києва була надана.

Постановою Пленуму Верховного Суду України N 8 від 30 травня 1997 року "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" передбачено, що, при оцінці судом висновку експертів, підлягають врахуванню лише істотні порушення процесуальних норм призначення і проведення експертизи.

Суд вважає, що порушення процесуальних норм в частині дотримання строків експертизи не можна визнати істотними, які би вплинули на результати експертизи та порушення прав сторін.

Як зазначено вище, однією з обставин, яка, на думку позивача, безпосередньо свідчить про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В, є результати здійсненого математичного моделювання, виконаного на підставі 3-х точок траєкторії польоту ракети, визначених по радіолокатору РЛК-3 м. Геленджика, та дані радіолокаційного спостереження.

Дані дослідження були здійснені в рамках додаткових досліджень бойових пошкоджень конструкції літака Ту-154М НОМЕР_1, що зазнав катастрофи 04.10.2001 р. над акваторією Чорного моря, звіт за результатами яких затверджено 31.10.2001 р. начальником 13 ДНДІ МО РФ Крутиліним А. Г.

Результати додаткових досліджень були покладені в основу Остаточного звіту МАКу, який, як вказано вище, складений 29.10.2001 р.

Перед оцінкою та наданням висновку щодо доведеності встановлених математичним моделюванням та даними радіолокаційного спостереження фактів, суд вважає за необхідне констатувати сумнівним використанням комісією МАК у своєму звіті досліджень, які були проведені за рамками її розслідування.

Зокрема, рішення про створення Комісії по розслідуванню авіаційної пригоди було прийнято Головою МАК 04.10.2001 р. шляхом виданням наказу N 31/260-Р.

Комісія була створена в складі голови комісії Теймуразова Р., трьох заступників голови комісії - Черняєва В., Лучініна В. та Добришевського С., а також членів комісії: ОСОБА_30, ОСОБА_29, ОСОБА_26, ОСОБА_25, ОСОБА_24.

У той же час, звіт за результатами досліджень бойових пошкоджень конструкції літака Ту-154М НОМЕР_1, що зазнав катастрофи 04.10.2001 р. над акваторією Чорного моря, складено наступними особами: ОСОБА_28, ОСОБА_27, ОСОБА_8, ОСОБА_25, та затверджено начальником 13 ДНДІ МО РФ Крутиліним А. Г. 31 жовтня 2001 року.

Як з цього слідує, особи, які його склали, за винятком ОСОБА_25, не є членами комісії МАК, і матеріали розслідування МАК не містять даних про наявність будь-якого доручення після складання Остаточного звіту (29.10.2001 р.) здійснювати додаткові дослідження.

Поряд з цим, оскільки ці дослідження позивачем покладені в основу позовних вимог як докази враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В, суд, з метою повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи, встановлення достовірності тих подій та явищ, про які зазначено у додаткових дослідженнях бойових пошкоджень конструкції літака Ту-154М НОМЕР_1, що зазнав катастрофи 04.10.2001 р. над акваторією Чорного моря, звіт за результатами яких затверджено 31.10.2001 р., приймає їх доказ та здійснює оцінку за правилами ст. 43 ГПК України.

Відповідно до аналізу математичного моделювання траєкторії польоту ракети, який міститься в Остаточному звіті, викладення матеріалів аналізу катастрофи в акваторії Чорного моря в частині можливості наведення і враження ракетою 5В28 системи С-200В літака Ту-154М, проводилось не з моменту старту ракети з полігону, де проводились навчання, а в зворотному порядку - з моменту часу, коли відбулась катастрофа у повітрі.

Це, в свою чергу, спростовує доводи позивача про те, що при моделюванні були застосовані два види моделювання: зворотній та прямий.

Для аналізу були використані зафіксовані наземною РЛС (радіолокаційна станція) м. Геленджик, що здійснює огляд повітряного простору з темпом 9 сек., дві пари точок (за 9 сек. і за 19 сек.) до моменту катастрофи, який допускається. За результатами проведених розрахунків, дальність польоту ракети 5В28 до зустрічі з літаком Ту-154 склала 241 км, ракета летіла до цілі 220 сек.

У аналізі зазначено, що на старті ГСН (головка самонаведення) та РПЦ ЗРК (радіолокатор підсвічування цілі зенітно-ракетного комплексу) одночасно бачили і мішень "Рейс" і Ту-154, оскільки ті знаходились практично на одному промені. Після падіння мішені в воду, РПЦ ЗРК продовжував в автоматичному режимі супроводжувати, але вже тільки літка Ту-154, оскільки він знаходився на тому ж ракурсі до цього моменту, що і мішень "Рейс". У аналізі дано висновок, що самонаведення могло відбутись тільки у тому випадку, якщо ГСН супроводжувала відбитий від цілі сигнал підсвічування цілі з наземного РПЦ.

Отже, висновки МАК щодо ураження літака Ту-154М авіакомпанії "Сибір" ракетою 5В28 ґрунтується на тому, що наведені точки схеми польоту належать траєкторії польоту ракети 5В28 і що в процесі польоту ГСН ракети безперервно здійснювала супроводження літака Ту-154М, що забезпечило стійке наведення ракети на ціль за методом пропорційного зближення.

З огляду на це, для з'ясування обставин супроводження та захоплення цілі, а також можливості випадкового супроводження і захоплення іншої цілі, важливим є встановлення взаємного розташування у повітряному просторі 4 жовтня 2001 року літака Ту-154М ВАТ "Авіакомпанії "Сибір", АН-24 "Вірменських авіаліній" та "Аеробус", що виконував рейс за маршрутом "Тбілісі - Лондон", на момент початку стрільби ЗРК С-200В.

Як слідує з висновку експертів (відповідь на питання "2"): "на момент пуску ракети ЗРК С-200В по мішені "Рейс" (12 г. 41 хв. 20 с. за київським часом) літак Ту-154М знаходився на дальності більше 270 км під азимутом 1550 відносно командного пункту полігону (КП).

Мішень "Рейс" на момент пуску ракети знаходилася на дальності 38 км під азимутом 1590 відносно ЗРК С-200В і відносно КП під азимутом 1450, тобто напрямок на літак Ту-154М не співпадав з напрямком на мішень "Рейс" на 100.

Літак АН-24 "Вірменські авіалінії" знаходився на відстані 200 км, під азимутом 1600 відносно КП, а напрямок на нього не співпадав з напрямком на мішень "Рейс" більше 200.

Літак "Аеробус", що виконував рейс за маршрутом "Тбілісі - Лондон", на цей момент знаходився на відстані більше 130 км у західному напрямку за межами закритої зони".

Дані висновки експерти зробили за даними фотоконтролю радіолокаційних станцій, які вели спостереження повітряного простору в районі навчань та поза межами закритої зони.

Позивач заперечив у прийнятті до уваги при розгляді справи відповіді експертів на дане питання, а також на інші питання, які містять посилання експертів на дані фотоконтролю, мотивуючи свою позицію тим, що ці документи (дані фотоконтролю) експертам не надавались, а відповіді базуються на даних джерел, походження яких не відомі.

Джерела походження матеріалів фотоконтролю, якими керувались експерти, було предметом з'ясування під час судового розгляду. Зокрема, у наданих суду поясненнях експерти повідомили, що при проведенні експертизи використовувались дані фотоконтролю радіолокаційних станцій, що вели спостереження повітряного простору, перелік яких наданий у різних томах матеріалів судової справи та дані, якими користувались експерти при проведенні подібних досліджень для Генеральної прокуратури України.

За таких обставин господарським судом міста Києва були витребувані та долучені до даної справи у Генеральної прокуратури України матеріали фотоконтролю та фототаблиці, які знаходяться у кримінальній справі НП N 1012-18387-01 за фактом авіакатастрофи літака Ту-154М, що мала місце 04.10.2001 р.

Позивач не навів невідповідності даних фотоконтролю, що містяться у отриманих судом від Генеральної прокуратури України фотобалицях та матеріалах фотоконтролю, тим висновкам, які наведені експертами як при наданні відповіді на питання "2", так і на інші питання, при наданні відповіді на які експерти керувались даними фотоконтролю.

Виходячи з цього, оскільки сторонами, а, зокрема, позивачем, не спростовані достовірність вихідних даних фотоконтролю, якими керувались експерти при проведенні експертизи, суд використовує висновки експертів на зазначені питання як доказ у справі.

У зв'язку з цим суд не знайшов підстав для задоволення клопотання відповідача МОУ про витребування томів 40, 41, 42 та 43 та протоколу виїмки у Генеральної прокуратури України.

Також суд вважає за необхідне надати оцінку доводам позивача про невідповідність висновку експертів про те, що напрямок літака Ту-154М не співпадав з напрямком на мішень "Рейс" на 100, даним звіту Комісії з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154, яка була утворена розпорядженням Президента України від 19.10.2001 р. N 274/2001-рп.

Експертами висновок про наявність вищевказаної різниці зроблено виходячи з азимуту літака Ту-154М та мішені "Рейс" стовно командного пункту полігону: азимут літака Ту-154М - 1550, азимут мішені "Рейс" - 1450.

У звіті Комісії з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154, зазначено: "в умовах невизначеності, але при супроводженні РПЦ Ан-24 (азимут - 1620, відстань - 223 км, в умовах, коли не визначається відстань до літака) приймається рішення про пуск ракети N 4 (12.41.2040). В цей час літак Ту-154 знаходиться в азимуті 160 +/- 40, на висоті 11,2 км, тобто на межі можливостей РПЦ".

Отже, у звіті Комісії з розслідування причин обставин, що призвели до катастрофи російського літака Ту-154М, не вказано, стосовно якого об'єкта здійснювалось визначення азимуту літака Ту-154М на момент пуску ракети. Виходячи з прив'язки азимуту місцезнаходження літака Ту-154 до можливостей РПЦ, який розташований на ЗРК С-200В, логічним є, що визначення азимуту 160 +/- 40 місцезнаходження літака Ту-154М мало місце якраз саме стосовно ЗРК С-200В, і даний азимут співпадає з даними, встановленими експертами: 1590.

Попри це, позивачем не спростовано, що відомості, які були одержані при здійснених експертних дослідженнях в межах цієї справи, не ґрунтуються на даних фотоконтролю.

Як зазначено вище, комісія МАК дійшла до висновку, що в процесі польоту ГСН ракета безперервно здійснювала супроводження літака Ту-154М, що забезпечило стійке наведення ракети на ціль за методом пропорційного зближення.

У контексті цього є вагомим з'ясування порядку функціонування радіотехнічних засобів зенітного ракетного комплексу С-200В, порядок супроводження та захоплення цілі, можливості випадкового супроводження і захоплення іншої тощо.

До радіотехнічних засобів зенітного ракетного комплексу С-200В, що виявляли і супроводжували повітряну безпілотну мішень ВР-3 "Рейс", відносяться радіолокатор підсвічування цілі (РПЦ) і головка самонаведення ракети.

У зенітному ракетному комплексі С-200В реалізовано спосіб напівактивного самонаведення ракети на ціль, при якому зондувальний сигнал випромінюється радіолокатором підсвічування цілі (РПЦ), а сигнал, відбитий від цілі, приймається як РПЦ, так і головкою самонаведення (ГСН) ракети. РПЦ і ГСН ракети по відбитому сигналу супроводжують ціль в автоматичному режимі. При цьому, наведення ракети на ціль відбувається тільки за умови наявності відбитого від цілі сигналу. Радіопідривач ракети 5В28 працює лише в районі цілі (після зриву автосупроводження ГСН) і також спрацьовує по відбитому від цілі сигналу.

Перевірка можливості радіотехнічними засобами зенітно-ракетного комплексу С-200В за їх тактико-технічними характеристиками одночасно виявити та супроводжувати повітряну безпілотну мішень ВР-3 "Рейс", літаки ТУ-154М, АН-24 04.10.2001 р. було предметом дослідження судом, у зв'язку з чим відповідне питання поставлено на вирішення експертів (питання "12").

Експертами встановлено, що одночасно виявити та супроводжувати повітряну безпілотну мішень ВР-3 "Рейс", літаки ТУ-154М і АН-24 радіотехнічними засобами зенітного ракетного комплексу С-200В за їх тактико-технічними характеристиками не  є можливим.

Експертами констатовано, що головка самонаведення до старту ракети наводиться, виявляє і потім супроводжує тільки ту ціль, яку виявив і супроводжує на даний момент радіолокатор підсвічування цілі.

У свою чергу, радіолокатор підсвічування цілі має вузьку (не більше 1,40) діаграму спрямованості (промінь) антени і виявити інші повітряні об'єкти, що знаходяться за межами променю, не може. За даними об'єктивного контролю напрямки на літаки ТУ-154М і АН-24 на час стрільби відрізнялися від напрямку на мішень "Рейс" більше ніж на 100 і тому радіолокатор підсвічування цілі не міг виявити одночасно ці літаки.

За своїми технічними характеристиками радіолокатор підсвічування цілі 5Н62В і головка самонаведення 5Г24 ракети 5В28 є одноканальними по цілі і тому можуть супроводжувати одночасно тільки одну ціль, не залежно від кількості їх у проміні РПЦ. Автоматичний перехід на супроводження іншої цілі, навіть якщо вона знаходиться у проміні, неможливий, тому що вони мають різні радіальні швидкості відносно РПЦ і ГСН (більше ніж 4 м/с для РПЦ і більше 8 м/с для ГСН).

Мішень "Рейс" наближалася до РПЦ з радіальною швидкістю + 250 м/с, літак ТУ-154М наближався до РПЦ з радіальною швидкістю + 140 м/с, а літак АН-24 віддалявся від РПЦ з радіальною швидкістю - 67 м/с, тобто різниця швидкостей всіх повітряних об'єктів відносно мішені значно перевищує величину 4 м/с і 8 м/с.

Таким чином, умов для одночасного виявлення та супроводження повітряної мішені ВР-3 "Рейс", літаків Ту-154М і АН-24 радіотехнічними засобами зенітного ракетного комплексу С-200В на момент ведення стрільби не існувало.

Даний висновок експертів прямо суперечить даним додаткового розслідування, які покладені у висновки комісії МАК, про те, що на старті ГСН та РПЦ бачили одночасно і мішень "Рейс" і Ту-154, так як вони знаходились на одному промені.

Здійснюючи перевірку достовірності цих доказів, тобто перевірку правильності відомостей, які в них містяться, суд виходить з того, що достовірність залежить:

- від доброякісності джерела, з якого отримано цей доказ;

- перевірки у зіставленні декількох доказів;

- перевірки при оцінці доказів.

Використовуючи ці критерії, суд не знаходить підстав для сумніву у достовірності висновку експертів. Дане рішення суду мотивовано наступним.

Висновок експертів містить мотиви своїх доводів з посиланнями на джерела (спеціальні літературу), у той час, як висновки за результатами додаткових досліджень, використані комісією МАК, не містять даних про джерела, на підставі яких було встановлено можливість спостереження на старті ГСН та РПЦ одночасно і мішень "Рейс" і Ту-154.

Відповідь на дане запитання експертів узгоджується з відповіддю на запитання "10", яке було поставлено з метою перевірки висновків російських фахівців про те, чи радіолокаційне супроводження літака ТУ-154М здійснювалось радіолокатором зенітного ракетного комплексу С-200В до моменту підриву бойової частини ракети, загальний час польоту склав 220 секунд, за який вона подолала відстань близько 240 кілометрів до точки ураження літака.

Експерти зазначили, даючи відповідь на це запитання, що матеріали справи не підтверджують висновки російських фахівців про те, що радіолокаційне супроводження літака ТУ-154М здійснювалось радіолокатором зенітного ракетного комплексу С-200В до моменту підриву бойової частини ракети. В свою чергу, позивачем не спростовані доводи експертів про відсутність у матеріалах справи даних про здійснення радіолокаційного супроводження літака ТУ-154М здійснювалось радіолокатором зенітного ракетного комплексу С-200В до моменту підриву бойової частини ракети.

За результатами об'єктивного контролю, штатні радіотехнічні засоби ЗРК С-200В під час навчань 04.10.2001 виявили і супроводжували лише мішень ВР-3 "Рейс", як при її віддаленні (до відстані 80 км), так і при наближенні, починаючи з відстані 78 км. Мішень була знищена ЗРК С-300ПС на відстані 11 км від ЗРК С-200В (12 год. 42 хв.), тому її супроводження у подальшому радіотехнічними засобами ЗРК С-200В було фізично неможливим і випромінювання РПЦ було припинено за 3 хвилини до моменту катастрофи літака Ту-154М, визначеного у матеріалах МАК.

Факт припинення випромінювання РПЦ за 3 хвилини до моменту катастрофи літака Ту-154М експертами встановлено на підставі пояснень посадових осіб, які містяться у справі.

Розуміючи певний суб'єктивний характер пояснення посадових осіб, які, до речі, ці дані підтвердили, даючи покази як свідки (а тому суд презюмує факт попередження їх про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів) при розслідуванні кримінальної справи, порушеної за фактом авіакатастрофи літака Ту-154М рейсу "Тель-Авів - Новосибірськ" 4 жовтня 2001 року, суд виходить з того, що їх спростування повинно бути здійснено особою, яка наведені обставини заперечує. В даному випадку - позивачем.

Крім того, радіолокаційне супроводження літака Ту-154М радіолокатором зенітного ракетного комплексу С-200В є активною діяльністю, яка полягає у випромінюванні певних сигналів, що є фізичними величинами і мають фізичні виміри, та, відповідно, способи їх фіксації. У зв'язку з цим, результати даної діяльності мають сліди фіксації її здійснення предметами матеріального світу, які несуть об'єктивну інформацію.

В свою чергу, відсутність вказаного радіолокаційного супроводження, тобто відсутність даного фізичного явища, не може мати слідів його фіксації предметами матеріального світу і, відповідно, доказів, що носять об'єктивний характер.

Попри це, позивачем не надано жодних об'єктивних доказів, і суб'єктивних також, які покладені ним та комісією МАК в основу свого твердження про те, що радіолокаційне супроводження літака Ту-154М здійснювалось радіолокатором зенітного ракетного комплексу С-200В до моменту підриву бойової частини ракети.

У зв'язку з цим цілком логічною є відповідь експертів на запитання "15", відповідно до якої при вимиканні потужності РПЦ, тобто випромінюваного сигналу, неможливе супроводження літака ТУ-154М, а також неможливе наведення ракети на ціль і спрацювання її радіопідривача.

Докази про роботу РПЦ на випромінювання до моменту катастрофи літака ТУ-154М в матеріалах МАК та в матеріалах даної справи відсутні.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що позивач не спростував висновки експертів про неможливість одночасного виявлення та супроводження повітряної безпілотної мішені ВР-3 "Рейс", літаків ТУ-154М і АН-24 радіотехнічними засобами зенітного ракетного комплексу С-200В та про не підтвердження висновків російських фахівців про те, що радіолокаційне супроводження літака ТУ-154М здійснювалось радіолокатором зенітного ракетного комплексу С-200В до моменту підриву бойової частини ракети.

Крім того, Остаточний звіт МАК містить внутрішні суперечності щодо обставин радіолокаційного контролю. Зокрема, у Остаточному звіті зазначено, що "Відомо, що у ході навчань Військ ППО України зі стартової позиції ЗРК С-200В, розташованої в районі Феодосії ... було проведено запуск ракети, контроль за польотами якої був втрачений", а також: " ... враження літака Ту-154М НОМЕР_1 вчинено саме цією ракетою. При цьому радіолокаційне супроводження літака Ту-154 здійснювалось до моменту підриву бойової частини ракети".

За таких обставини, достовірність висновків експертів з вищевикладених питань у суду не викликає сумнівів.

Одним із питань, яке також стосується обставин радіолокаційного супроводження радіотехнічними засобами С-200В1, було з'ясування дальності виявлення та супроводження радіотехнічними засобам С-200В та іншими радіотехнічними засобами, задіяними під час навчань 04.10.2001 р., повітряної мішені - безпілотного літака ВР-3 "Рейс", літаків ТУ-154М, що належить позивачу, АН-24 "Вірменські авіалінії" і "Аеробус", що слідував за маршрутом "Тбілісі - Лондон", на момент пуску ракети 5В28.

Відповідаючи на відповідне питання, яке було поставлено судом на вирішення експертизи (питання "8"), експерти вказали, що до штатних радіотехнічних засобів ЗРК С-200В відносяться РПЦ, а також РЛС розвідки П-14Ф (5Н84А) і цілеуказування ПРВ-17.

Експертами була дана наступна відповідь на дане запитання:

"Під час навчань 4 жовтня 2001 року, за результатами об'єктивного контролю бойова обслуга РЛС П-18 виявила і супроводжувала лише мішень ВР-3 "Рейс", як при її віддаленні (до відстані 80 км), так і при наближенні (починаючи з відстані 78 км).

Радіолокатор підсвічування цілі (РПЦ) 5Н62В зенітного ракетного комплексу виявив і супроводжував мішень ВР-3 "Рейс" з дальності 72 км. Виявляти, а тим більше супроводжувати літаки АН-24, Ту-154М і "Аеробус" А-310, які знаходилися на значно більшій відстані, під іншими азимутами та рухалися з різними радіальними швидкостями, РПЦ одночасно ВР-3 "Рейс" за своїми технічними можливостями не міг.

Радіотехнічні засоби ЗРК С-200В виявили і супроводжували лише мішень ВР-3 "Рейс" та не виявляли і не супроводжували літаки АН-24, А-310 і Ту-154М".

Мотиви своїх висновків експертами наведені у п. 1.8 висновку.

Зокрема, експерти зазначили, що під час навчань 04.10.2001 замість РЛС П-14Ф (5Н84А) використовувалася РЛС П-18. РЛС П-18 працює на масштабах дальності 90, 180, 360 км.

Враховуючи те, що стрільба ЗРК С-200В планувалась по мішені "Рейс", яка віддалялася на відстань не більш 80 км, а потім наближалася до ЗРК, найбільш раціональним було замінити РЛС П-14Ф (5Н84А) на П-18, з встановленням масштабом роботи 90 км. Це дозволяло більш точно видавати координати мішені для РПЦ. Вмикати інші режими роботи РЛС під час ведення бойової роботи не було необхідності. Під час навчань 04.10.2001 за результатами об'єктивного контролю бойова обслуга РЛС П-18 виявила і супроводжувала лише мішень ВР-3 "Рейс" як при її віддаленні (до відстані 80 км), так і при наближенні (починаючи з відстані 78 км).

Так як РЛС П-18 забезпечувала бойову стрільбу ЗРК С-200В і була налаштована для роботи на дальність до 90 км, то бойова обслуга станції не могла спостерігати літаки АН-24, ТУ-154М і "Аеробус" А-310, які знаходилися на значно більшій відстані.

Тобто, як слідує з вищевикладеного, висновок експертів про те, що під час навчань 4 жовтня 2001 року за результатами об'єктивного контролю бойова обслуга РЛС П-18 виявила і супроводжувала лише мішень ВР-3 "Рейс", як при її віддаленні (до відстані 80 км), так і при наближенні (починаючи з відстані 78 км), ґрунтується на тому, що масштаб роботи РЛС П-18 становив 90 км.

Однак, як встановлено судом з наданих експертами пояснень, визначення ними масштабу дальності роботи РЛС П-18 як 90 км не базується на будь-яких об'єктивних даних. За таких обставин, суд погоджується з доводами позивача про неможливість використання даного висновку експертів (щодо неможливості виявлення і супроводження бойовою обслугою РЛС П-18 лише мішень ВР-3 "Рейс") як достовірного.

Попри це, у суду відсутні підстави вважати, що РЛС П-18 виявила, чи могла виявити Ту-154М. У відповіді на питання "11" експерти зазначили, що дальність пуску по мішені ВР-3 "Рейс" могла складати від 50 до 22 км і за матеріалами справи вона склала 38 км. Для того, щоб здійснити обстріл літака Ту-154М зенітним ракетним комплексом С-200В на дальності 240 км дальність пуску мала бути 290 км. За даними фотоконтролю жодний із радіотехнічних засобів ЗРК С-200 на такій відстані не працював. За даними об'єктивного контролю, якій є в матеріалах справи, підготовка стрільби і пуск ракети проводилася тільки по мішені ВР-3 "Рейс".

Можливість використання судом висновків експертів, як допустимих доказів, судом встановлена вище, позивачем не спростовано достовірність вихідних даних фотоконтролю, якими керувались експерти при приведенні експертизи.

Інші висновки експертів, наведені у відповіді на питання, ґрунтуються на даних звітної картки стрільби.

В даному випадку звітна картка стрільби є об'єктивним доказом, яка містить дані про фіксацію певних подій і, в першу чергу, щодо часу припинення випромінювання сигналу РПЦ - 12 год. 42 хв. 20 с. Вказаний час цілком узгоджується з поясненнями посадових осіб щодо часу припинення випромінювання сигналу РПЦ, що дає суду підстави вважати встановленою обставину припинення випромінювання сигналу РПЦ о 12 год. 42 хв. 20 с.

Аналізуючи доводи позивача щодо сумнівності достовірності даних, наведених у звітній картці стрільби, які полягають у різниці швидкостей мішені "Рейс", суд констатує, що у картці стрільби містяться тільки дані про відстань до цілі та час її фіксації, і відсутні дані про її швидкість. Визначення швидкості мішені "Рейс", які здійснені позивачем виключно на підставі цих двох величин (п. 7 пояснень позивача від 18.02.2001 р.), не є цілком коректними, оскільки не враховують маршрут польоту мішені з урахуванням часу та відстані, витрачених на її розворот та набір висоти, швидкості під час цих маневрів, а також величини похибки вимірювання.

Наведені позивачем розрахунки швидкості мішені "Рейс", здійснені за даними звітної картки стрільби, не є пов'язаними з даним про час припинення випромінювання сигналу РПЦ -12 год. 42 хв. 20 с. Саме ці дані покладені в основу висновків експертів на питання "8", а не швидкість мішені до моменту її знищення.

Крім того, як зазначено вище, позивач не надав жодних даних про те, що випромінювання сигналу РПЦ С-200В здійснювалося до моменту катастрофи.

Таким чином, звітна картка стрільби є об'єктивним доказом, дані якої позивачем не спростовані, а тому ці висновки експертів (абзац 2 та абзац п. 8 стор. 29 висновку експертів) суд приймає як достовірний доказ.

Враховуючи, що в Остаточному звіті були використані дані аналізу математичного моделювання, який був виконаний на підставі 3-х точок траєкторії польоту ракети, суд поставив на вирішення експертів питання щодо можливого визначення напрямку та траєкторії польоту ракети 5В28 за матеріалами фотоконтролю радіолокаційних станцій, які вели 4 жовтня 2001 року спостереження повітряного простору в районі навчань та поза межами закритої зони, та в матеріалах об'єктивного контролю РЛК "Геленджик" (питання "3").

У відповідь на дане питання експерти повідомили, що в матеріалах об'єктивного контролю РЛК "Геленджик" та інших радіолокаційних станцій, які вели 04.10.2001 р. спостереження повітряного простору в районі навчань та поза межами закритої зони, відсутні дані, які допомогли би визначити повністю траєкторію польоту ракети 5В28 з моменту її пуску і до моменту ліквідації. Але відсутні також дані, які би підтвердили знаходження ракети в момент катастрофи поблизу літака.

Обґрунтовуючи відповідь експерти зазначили, що в матеріалах фотоконтролю радіолокаційної станції П-18 командного пункту полігону, що вела 04.10.2001 спостереження повітряного простору в районі навчань та поза межами закритої зони, є відмітки від ракети 5В28, які спостерігалися на відстані до 78 км, за якими можливо встановити напрямок польоту ракети (під азимутом 1590). Ці дані про напрямок польоту ракети підтверджені записами контролю бойової роботи на командному пункті ЗРК "Бук-М" за даними його РЛС 9С18М1. В матеріалах фотоконтролю інших радіолокаційної станції ці відмітки не спостерігалися.

1) За даними фотоконтролю радіолокаційної станції П-18 командного пункту полігону, напрямок прольоту ракети 5В28 не співпадає ні з напрямками на літак АН-24, ні з напрямком на точку катастрофи Ту-154М, що свідчить про відсутність наведення на них ракети 5В28.

2) За технічними можливостями РЛК "Геленджик" спроможний спостерігати ракету 5В28 на всій траєкторії її польоту, тому що вона має розміри літака-винищувача і на всій траєкторії польоту мала бути повернутою боком до РЛК, тобто мати максимальну поверхню відбиття.

3) За даними об'єктивного контролю РЛК "Геленджик", в матеріалах МАК наводиться тільки дві точки з задньої півсфери, точки 1 і 2 схеми польоту. Разом з тим, у аналізі радіолокаційних даних, записаних в апаратурі обробки на радіолокаційних позиціях Геленджик і Сочі, зробленому Головним конструктором АПОИ "Приор" Івановим В. П., вказано, що "ТРЛК" Геленджик стійко супроводжував літак Ту-154М первинним і вторинним радіолокатором до моменту катастрофи. А "Анализ данных показал присутствие "целеподобных" сообщений, вызванных метеообразованиями. Среди этих сообщений не удалось с достоверностью выделить данные для построения траектории какого-либо летательного объекта".

4) Радіолокаційний комплекс "Иртыш" а/п Сочі, за даними аналізу Іванова В. П., також не спостерігав в районі літака відміток від ракети 5В28. Але спостерігав первинним радіолокатором протягом останніх шести обертів антени комплексу відмітки від точкових об'єктів, які визнані як відбиття від літака, який падав.

У відповіді на запитання "4", яке було поставлено експертам, останні зазначили, що дані об'єктивного контролю, зафіксовані на фототаблицях радіолокаційних станцій, що вели 04.10.2001 р. спостереження повітряного простору в районі навчань та поза межами закритої зони та в матеріалах об'єктивного контролю РЛК "Геленджик", не відповідають висновкам російського Міждержавного авіаційного комітету щодо ураження літака ТУ-154М ракетою 5В28 ЗРК С-200В.

Заперечення позивача щодо цих висновків експертів пов'язані з невідомістю походження джерел інформації експертами.

Однак ці твердження позивача не відповідають дійсності, оскільки, даючи відповідь на це запитання, експерти керувались поясненнями Головного конструктора АПОИ "Приор" Іванова В. П. стосовно походження точок 1 і 2 (викликані метеоутвореннями), що містяться у матеріалах розслідування МАК, невизначеністю моменту фіксації цих точок через розходження поняття "системний час" на різних радіолокаторах (різниця в 1 і 4 хвилини) та неможливість їх такого розташування в умовах стійкого наведення ракети на літак за методом пропорційного зближення (при даних умов руху літака ТУ-154М), - ракета мала підлетіти у передню півсферу літака.

У зв'язку з цим є важливим висновок експертів на запитання "1", яке мало на меті перевірку висновку МАК, чи може знаходитися точка підриву бойової частини 5Б14Ш ракети 5В28 зенітно-ракетного комплексу С-200В на висоті 15 м над корпусом літака та в 1,5 м ліворуч від центральної частини заднього пасажирського салону, якщо припустити, що літак ТУ-154М був збитий ракетою 5В28 зенітно-ракетного комплексу С-200В.

Згідно з висновком експертів, точка підриву бойової частини 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного ракетного комплексу С-200В не могла займати зазначене у висновках Міждержавного авіаційного комітету положення, оскільки його визначення здійснено без врахування факту попереднього проникнення вражаючих елементів через зовнішню обшивку літака, а також принципів функціонування головки самонаведення і радіопідривача ракети в районі точки зустрічі.

Надаючи відповідь на дане питання, експерти перевіряли ряд версій.

Перша версія полягала у дослідженні можливості існування зовнішньої точки підриву відносно літака на висоті 15 м над корпусом літака та в 1,5 м ліворуч від центральної частини заднього пасажирського салону, як це визначено у висновках Міждержавного авіаційного комітету.

Оскільки до даного висновку комісія МАК прийшла за результатами визначення точки підриву вибухового пристрою шляхом проектування напрямків польоту вражаючих елементів за допомогою пластикових паличок, які встромлялися в отвори пошкоджень паралельно розташованих поверхонь (метод спиць), експертами був використаний і даний метод для визначення точки підриву.

Експертами констатовано, що даний метод може дати з деякою імовірністю прийнятні за точністю результати лише за умови, що вражаючі елементи на траєкторії свого польоту не перетинали інших перешкод, а отвори пошкоджень і перетини пластикових паличок повністю узгоджені за формою і геометричними розмірами.

При невиконанні даних умов (в матеріалах досліджень МАК вони не виконуються), положення напрямку паличок, які встромлялися в пробоїни у внутрішніх елементах літака Ту-154М, може змінюватися у значних межах (як по причині короткої бази, так і через неузгодження за формою перетину та геометричними розмірами). Тому, при незначному відхиленні паличок, умовні лінії можуть перетинатися як всередині корпусу літака, так і поза межами літака на відстані в десятки метрів.

Необхідно також зауважити про вибіркове дослідження отворів пошкоджень у матеріалах МАК. Так, пластикові палички не вставлялись в пробоїни літака, які не були овальними.

Друга версія - досліджувалася можливість внутрішньої точки підриву вибухового пристрою відносно корпусу літака.

Найбільш важливим є те, що, при визначенні точки підриву вибухового пристрою, в матеріалах МАК не враховано той факт, що вражаючі елементи мали проникнути всередину літака через його зовнішню і внутрішню обшивку і неодноразово при цьому змінювати напрямок польоту внаслідок зміни їх форми і ваги. Тобто визначення точки підриву було проведено за умов відсутності зовнішньої обшивки літака.

Тільки при наявності зовнішньої обшивки літака можливо було визначити положення точки підриву вибухового пристрою, а також встановити, чи проникали вражаючи елементи зовні у середину літака.

Тому, визначити точку підриву вибухового пристрою шляхом проектування напрямків польоту вражаючих елементів за допомогою пластикових паличок, які вставлялися в отвори пошкодження на внутрішніх елементах літака, без наявності елементів зовнішньої його обшивки практично неможливо.

Третя версія - досліджувалася теоретична можливість враження літака бойовою частиною 5Б14Ш, з врахуванням умов ймовірного підльоту ракети до літака, шляхом проведення розрахунків за передбачуваними умовами наведення ракети 5В28 і спрацювання її бойової частини по літаку Ту-154М з використанням даних, наведених у матеріалах МАК і КБ "Факел".

За результатами застосованих експертами розрахунків, останні показали, що зрив автосупроводження головки самонаведення ракети (АС ГСН) здійсниться, у гіршому випадку, на відстані 1301 метру від літака.

За результатами такого зриву АС ГСН проходить команда "БЛИЖНЕЕ ВЗВЕДЕНИЕ" і починається робота радіопідривача 5Е50 ракети.

В момент видачі команди на підрив бойової частини 5Б14Ш, відстань між літаком і ракетою складала би не менше 780 м.

У випадку спрацювання радіопідривача і бойової частини на відстані 780 м, у поверхню літака можуть попасти до 3 вражаючих елементів, і, в залежності від місця їх попадання, може статися якесь пошкодження літака, вірогідність такого випадку близька 0,007. Тобто знищення літака в таких умовах є практично неможливим випадком.

Правильність використаних експертами розрахунків при наданні відповіді на вказане питання не була спростована позивачем. Його заперечення звелись до безпідставності використання експертами у галузі радіотехніки дослідження шляхом "методу спиць".

У зв'язку з цим суд констатує, що визначення способу проведення експертизи є правом експерта і експерт має право вказувати на виявлені у ході експертизи факти, які мають значення для справи.

Не підтвердили експерти також наведену у матеріалах МАК траєкторію польоту ракети 5В28. Зокрема, відповідно до висновку експертів (відповідь на питання "6"), траєкторія польоту ракети 5В28 повністю не відповідає принципам функціонування ЗРК С-200В, а застосований спосіб моделювання по 3-х точках від точки, визначеної фахівцями МАК як точка ураження, до відомого місця старту ракети, не обґрунтований. Визначена в матеріалах Міждержавного авіаційного комітету величина промаху не є правильною. В умовах наведення ракети, зазначених в матеріалах Міждержавного авіаційного комітету, ракета рухалась би за криволінійною траєкторією з максимальними перевантаженнями, зрив АС ГСН виник би так рано, що радіопідривач спрацюв би і подав би команду на підрив БЧ ще на відстані 291 м до літака (як показали дослідження для відповіді на перше питання).

Розрахунки експертів показують, що у випадку, якщо починаючи з відстані 780 м підриву бойової частини не відбудеться, то ракета пройде повз літак з промахом близько 330 м.

Якщо припустити, що при такому промаху радіопідривач спрацює із запізненням (ймовірність спрацювання на такий відстані близька 0,5), то ймовірність враження літака буде близькою 0,04. Тобто підрив бойової частини на відстані 330 м від літака практично не призведе до його враження.

При цьому, доводи позивача, надані у запереченнях на відповідь на дане питання експертів, про те, що до 30 сек. ракета рухалась у напрямку мішені "Рейс", не узгоджуються з висновками математичного моделювання, що використані комісією МАК у Остаточному звіті.

Зокрема, у них зазначено (додаток N 3 до справи, а. 121), що після старту ракети, до моменту початку управління (6 с.) ракета летіла під кутом старту 480 і при цьому набирала висоту. Кутовий пеленг на мішень "Рейс" різко збільшувався. А пеленг на Ту-154 практично не змінювався. Енергетичний центр відбиття почав зміщуватись в сторону літака Ту-154. Ймовірно, що зміщення енергетичного центру призвело до переходу ГСН в режим "Пошук". За час пошуку мішень "Рейс" могла вийти з діаграми направленості ГСН і в проміні ГСН залишилась тільки одна ціль - Ту-154, її вона і захватила на автоматичне супровадження. Якщо би ГСН продовжувала супроводжувати мішень "Рейс" з моменту початку самонаведення, то ракета з 6 с. польоту почала би різко розвертати траєкторію свого польоту вниз, при цьому сигнал, відбитий від літака Ту-154, вийшов би з діаграми направленості антени ГСН. Ракета би продовжила політ з граничними перевантаженнями вниз.

Таким чином, правильність математичного моделювання, використаного комісією МАК, саме була предметом експертного дослідження. Доводи позивача про те, що до 30 сек. ракета рухалась у напрямку мішені "Рейс", і тільки потім захватила на автоматичне супровадження літак Ту-154, не узгоджується з вищевказаним математичним моделюванням та жодного логічного пояснення таким аргументам, рівно як і розрахунків та доказів, суду не надано.

Перевіряючи можливість подолати ракетою 5В28 відстань з точки її виявлення РЛК "Геленжик" та до точки катастрофи літака Ту-154М, судом було поставлено запитання "5" наступного змісту: "За даними об'єктивного контролю РЛК "Геленджик" 4 жовтня 2001 року в повітряному просторі спостерігався невідомий об'єкт, який рухався в сторону літака Ту-154М, що належить позивачу, на відстані 49,9 км за 30 секунд до ураження літака. Якщо допустити, що невідомий об'єкт був ракетою 5В28 ЗРК С-200В українських підрозділів військ ППО, то чи могла вказана ракета за 30 секунд за своїми ТТХ подолати відстань до літака в 49,9 км та уразити його?".

Відповідь експертів на дане питання є категоричною, відповідно до якої ракета 5В28 за своїми ТТХ не могла подолати за 30 секунд відстань до літака в 49,9 км та уразити його.

При цьому експерти використали швидкість польоту ракети у даний період відстані (1000 метрів за секунду), якою керувалась комісія МАК (а. 16 Остаточного звіту), що, в свою чергу, спростовує доводи позивача про голослівність тверджень експертів та не підтвердження їх жодними даними щодо швидкості ракети до 1000 метрів на секунду на відстані понад 150 - 200 км від пускової установки.

Відповідно до висновку експертів, максимальна швидкість ракети 5В28 при її польоті з працюючим маршовим двигуном складає 1650 - 1700 метрів за секунду. Максимальний час роботи маршового двигуна не перевищує 102 с. Решта часу ракета летить з вимкнутим двигуном (паливо закінчилося), внаслідок чого її швидкість падає. Тому, на відстані більше 150 - 200 км від пускової установки, швидкість ракети 5В28 вже не перевищує 1000 метрів за секунду і цю відстань в 49,9 км вона би могла подолати приблизно за 50 секунд.

Таким чином, якщо б невідомий об'єкт був ракетою 5В28, то на момент катастрофи вона не змогла попасти в район літака за 30 секунд за своїми ТТХ і подолати відстань до літака в 49,9 км, а тим більше вразити його.

При цьому зенітний ракетний комплекс С-200В та ракети 5В28 на момент початку бойової стрільби були справними, що підтверджується актом перевірки технічного стану ЗРК С-200В N БМ1643 та актом перевірки технічного стану ракети. Експерти також підтвердили, що технічний стан ЗРК С-200В і ракети 5В28 дозволяв виконувати бойові стрільби по мішені "Рейс" 04.10.2001 р.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що в ході дослідження і з'ясування обставин, які безпосередньо свідчать про враження літака Ту-154М бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В, судом була перевірена можливість існування всіх безпосередніх факторів щодо:

- супроводження та захоплення цілі;

- місцерозташувань цілей, що перебували в зоні досяжності зенітного ракетного комплексу;

- можливості випадкового супроводження і захоплення іншої цілі, ніж призначена до враження;

- траєкторії польоту ракети за умови наведення на літак Ту-154М із супроводженням РПЦ за встановленими методами наведення, в тому числі і на випадок випадкового перезахоплення цієї цілі в повітрі;

- динаміки підходу ракети до цієї цілі за вказаних умов;

- відстані від цілі, на якій мав відбутися підрив, і допустима величина промаху;

- імовірності враження літака Ту-154М за умов стійкого штатного наведення.

В ході дослідження даних факторів, судом встановлені та доведені наступні факти:

- факт пуску о 12 год. 41 хв. 20 сек. за київським часом з півострова Крим по учбовій цілі - безпілотному літаку "ВР-3 Рейс" ракети зенітно-ракетного комплексу С-200В Військ Протиповітряної оборони Збройних Сил України;

- факт втрати головкою самонаведення ракети цілі після старту, її (ракети) зникнення з поля зору радіолокаторів зенітно-ракетного комплексу С-200В на відстані приблизно 78 км;

- факт припинення випромінювання сигналу РПЦ С-200В о 12 год. 42 хв. 20 с.

Фактично, відсутність даних про падіння ракет 5В28 зенітного комплексі С-200В, а також співпадіння часу пуску ракети, стали підставою для розвитку версії про її враження літака Ту-154М о 12 год. 45 хв. над акваторією Чорного моря.

В ході розгляду справи не було добуто даних про місце падіння ракети 5В28. Однак, сам факт відсутності вказаних даних не може бути самодостатньою підставою, яка би свідчила про враження ракетою 5В28 літака Ту-154М. Такий висновок можливо зробити тільки у сукупності з іншими обставинами.

Попри це, обставини, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, що безпосередньо свідчать про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В, не знайшли свого підтвердження та спростовані висновком судової експертизи.

За результатами оцінки доказів в контексті їх достовірності, суд виходить з того, що дані, які містяться у Остаточному звіті МАК та які покладені позивачем як обставини, що підтверджують враження літака Ту-154М ракетою 5В28:

по-перше, не підтверджуються об'єктивними доказами

- відсутність будь-яких доказів про здійснення радіолокаційного супроводу літака Ту-154М радіолокатором ракетного комплексу С-200В до моменту підриву бойовою частиною ракети;

- відсутність будь-яких доказів про знаходження мішені "Рейс" та літака Ту-154М в одному промені ЗРК-200В;

по-друге, спростовуються під час судового розгляду доказами щодо

- припинення випромінювання сигналу РПЦ С-200В о 12 год. 42 хв. 20 с.

по-третє, не є обґрунтованим у зв'язку з неможливістю

- супроводження літака Ту-154М після вимикання потужності РПЦ, тобто випромінювання сигналу;

- виявленням та одночасним супроводженням повітряної мішені ВР-3 "Рейс", літаків Ту-154М, АН-24 радіотехнічними засобами зенітного ракетного комплексі С-200В за їх тактико-технічними характеристиками;

Все це свідчить про те, що встановлені МАК обставини щодо причин катастрофи літака Ту-154М не можуть бути покладені в основу судового рішення, як доказ враження літака Ту-154М ракето 5В28.

В свою чергу, висновки експертів є послідовними, ґрунтуються на матеріалах справи та узгоджуються з ними, а тому, за результатами перевірки та дослідження даних висновків, суд не встановив даних, які би свідчили про неправильність відомостей, які в них містяться.

Математичні розрахунки, наведені експертами, цілком спростовують:

- математичне моделювання траєкторії польоту ракети;

- визначену комісією МАК точку підриву бойової частини ракети 5В28 (на висоті 15 м над корпусом літака і 1,5 м лівіше його в районі центральної частини заднього пасажирського салону);

- висновок щодо можливості ракетою 5В28 за своїми техніко-технічними характеристиками подолати за 30 сек. відстань до літака в 49,9 км;

- спосіб зближення ракети з літаком.

За таких обставин, суд вважає не доведеними позивачем обставини, які безпосередньо свідчать про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В.

Також були предметом дослідження суду обставини, які не напряму свідчать про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В: зовнішній огляд фрагментів літака, що збереглися, аналіз характеру їх руйнації, слідів дії пожежі, а також виявленим на більшості фрагментів пошкодження характерної округлої форми, які разом з попередньої оцінкою вилучених металічних предметів дозволили зробити висновок про те, що в польоті повітряне судно отримало численні пробоїни від металічних предметів сферичної форми, що відповідають елементам враження бойової ракети.

За результатами їх дослідження також не вдалось суду встановити достатні дані, які б переконливо свідчили про враження літака Ту-154 бойовою частиною 5Б14Ш ракети 5В28 зенітного комплексу С-200В.

Зокрема, в ході дослідження даних факторів, судом встановлений та доведений факт, що катастрофа літака ТУ-154М НОМЕР_1 над акваторією Чорного моря 04.10.2001 сталася внаслідок дії на його деталі у напрямку зверху досередини (за умов правильного положення літака) численних твердих предметів (вражаючих елементів), які мали круглий поперечний перетин діаметром біля 10 мм та володіли значною кінетичною енергією.

У той же час, у матеріалах даної справи відсутні ідентифікуючі ознаки про конкретний вид цих твердих предметів та належність їх до конкретного вибухового пристрою.

У зв'язку з цим, суд погоджується з висновком експертів про те, що такими твердими предметами могли бути як кулькоподібні спеціальні вражаючі елементи бойової частини 5Б14Ш зенітної ракети 5В28 із складу зенітного ракетного комплексу С-200В, так і інші тверді предмети з відповідними структурними та розмірними характеристиками.

Напрямок дії (в основному зверху донизу) та траєкторія руху даних твердих предметів свідчать про знаходження джерела їхнього розповсюдження (впливу) за межами стелі внутрішньої частини літака. Встановити конкретне місцезнаходження джерела впливу на літак не є можливим за відсутністю верхньої зовнішньої частини планера літака.

Таким чином, в ході судового розгляду справи не було встановлено обставин, які би свідчили про те, що враження літака ТУ-154М НОМЕР_1 над акваторією Чорного моря 04.10.2001 сталося бойовою частиною 5Б14Ш зенітної ракети 5В28 із складу зенітного ракетного комплексу С-200В, тобто не було встановлено даних, що літак було знищено внаслідок дій Міністерства оборони України.

Відсутність даного елементу делікту свідчить про відсутність інших складових даної правової конструкції та відсутність самого факту заподіяння шкоди, як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов'язки (ст. 11 ЦК України).

За таких обставин, враховуючи невстановлення факту враження повітряного судна Ту-154М ракетою 5В28 зенітного ракетного комплексу С-200В, суд не вбачає підстав для перевірки доводів відповідача МОУ про те, що:

- позивач також здійснював діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, у зв'язку з чим шкоду заподіяно при взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки;

- шкоду позивачу заподіяно внаслідок винних протиправних діянь Міністерства оборони Російської Федерації, яке здійснювало діяльність, пов'язану з підвищеною небезпекою для оточення внаслідок: а) управління повітряним рухом в зоні відповідальності Російської Федерації над відкритим морем, де сталася катастрофа, і б) управління полігоном 31 випробувального центру Чорноморського флоту Російської Федерації, де 4 жовтня 2001 року проводилися спільні навчання Військ ППО ЗС України та Чорноморського флоту Російської Федерації, в ході яких було здійснено пуск зенітної керованої ракети 5В28 зі складу зенітного ракетного комплексу С-200В.

З огляду на це, судом відхилено клопотання Міністерства оборони України про залучення в порядку ст. 24 ГПК України Міністерства оборони Російської Федерації 31 дослідницького центру Чорноморського флоту Російської Федерації, як інших відповідачів.

Не погоджується суд з доводами позивача про те, що факт визнання Україною своєї причетності до авіакатастрофи підтверджується міждержавною Угодою з Ізраїлем та Росією, яка ратифікована Законом України N 1401-IV від 25.12.2003 р.

Угоди про врегулювання претензій, які виникли внаслідок повітряної катастрофи, що сталася 4 жовтня 2001 року, були укладені між Урядом України та урядами Держави Ізраїль (20.11.2003) і Російської Федерації (26.12.2003) з метою всебічного врегулювання претензій, що виникли внаслідок повітряної катастрофи, яка призвела до загибелі російського пасажирського літака Ту-154М авіакомпанії "Сибір" 4 жовтня 2001 року.

Відповідно до цієї Угоди Україна для повного й остаточного врегулювання претензій, позовів або підстав для позовів громадян або юридичних осіб Держави Ізраїль та Російської Федерації, які виникають у зв'язку з цією повітряною катастрофою, виплатила на користь спадкоємців, правонаступників та утриманців Ізраїльській Стороні - 7590933,34 доларів США, та Російській Стороні - 7809066,66 доларів США.

Ці дві угоди передбачають врегулювання претензій родичів потерпілих від катастрофи, шляхом здійснення на користь останніх, за участю відповідних держав виплат "ex gratia", тобто добровільні виплати. Ці виплати не є компенсацією в розумінні відшкодування шкоди потерпілим з боку суб'єкта, що вчинив правопорушення.

Саме по собі врегулювання "ex gratia" не супроводжується визнанням правопорушення і не є відшкодуванням в розумінні, яке надається цьому терміну міжнародним правом.

Жодна з угод не свідчить про визнання Україною своєї вини у повітряній катастрофі та не вказує на те, що їх укладання і вищевказана виплата є в якійсь мірі міжнародною відповідальністю Української держави або відповідальністю за скоєне цивільне або кримінальне правопорушення.

На підстав викладеного, за результатами оцінки доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд не знаходить підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 82 - 85 ГПК України, суд вирішив:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення підписано 27.09.2011 р.

 

Головуючий, суддя

С. А. Ковтун

Судді:

С. В. Балац

 

Т. Ю. Трофименко